ATS, 18 de Noviembre de 2020
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2020:11355A |
| Número de Recurso | 4657/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/11/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4657/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL SEC. 1
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: GGM/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4657/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 18 de noviembre de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Ferrol se dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2018, en el procedimiento n.º 561/2017 seguido a instancia de la Mutua Fremap contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Siemens Gamesa Renewable Eólica S.L. y D.ª Cristina, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 18 de septiembre de 2019, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 3 de diciembre de 2019 se formalizó por el letrado D. José Raúl Meizoso Sardiña en nombre y representación de D.ª Cristina, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 1 de octubre de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser (a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo) una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
Se recurre por la trabajadora, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de septiembre de 2019 (R. 1694/2019) estimatoria del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Fremap frente a la sentencia de instancia, en la que constan como hechos probados los siguientes:
La trabajadora posee como profesión habitual la de operaria de eólicos grupo III y prestaba servicios para la empresa Gamesa Eólica S.A. en virtud de un contrato temporal por obra y servicio determinado cuando inició una incapacidad temporal en septiembre del año 2016 al ser diagnosticada de dermatitis alérgica por contacto con resina epoxi.
La mercantil tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, la cual, emitió un alta con propuesta de incapacidad el día 2 de enero de 2017.
Ahora bien, en fecha 6 de febrero 2017, la Mutua emite nuevo informe en el que haciendo referencia a nuevos puestos de trabajo en la empresa, propone la no afectación de la trabajadora a una incapacidad permanente total.
De igual modo, tramitado el correspondiente expediente administrativo, por resolución del INSS y previo dictamen del EVI se deniega a la trabajadora la prestación por incapacidad permanente total al no alcanzar sus lesiones el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.
Pues bien, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de septiembre de 2019, (R. 1694/19) aplicando la jurisprudencia interpretativa del antiguo artículo 137 del antiguo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, (en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente), considera que, a los efectos de reconocer la prestación por incapacidad permanente total, ha de estarse a la actividad principal que el trabajador desarrollaba durante el tiempo anterior al inicio de dicha incapacidad, pues esa referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración, también concreta, de todas las circunstancias de la actividad de trabajo sin que se pueda establecer con carácter general conclusiones generales para cada tipo de dolencias sino, antes al contrario, han de perfilarse las limitaciones que cada dolencia presenta en cada caso concreto.
En otro orden de cosas, hay que destacar que la mercantil, posee un convenio colectivo de empresa que resulta aplicable al caso de autos y en el que se establece un amplio abanico de puestos de trabajo incluidos en la profesión y grupo profesional que posee la trabajadora recurrente, en los que no existe exposición a resinas epoxi y a los que, por lo tanto, la empresa podría adscribir a la trabajadora.
Junto con el dato relevante de que por Convenio Colectivo de empresa, la trabajadora podría quedar adscrita a otro puesto de trabajo, sin contacto con la resina epoxi, dentro de su grupo y categoría profesional, resulta fundamental para la sala que el artículo 194.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como "La que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra cosa distinta"; y es que la sala, haciéndose eco de jurisprudencia del TS [V id. STS4º de 17 de enero de 1989, STS de 23 de febrero de 2006 (R. 5135/2004 ), STS de 27 de abril de 2005 (R. 998/2004 )] llega a colegir que no se puede equiparar "profesión habitual" con "categoría profesional" al haber desaparecido este término (el de "categoría profesional") del texto del artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores en donde, además, se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.
En síntesis, para el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia recurrida en unificación de doctrina, la trabajadora posee una enfermedad que le limita el ejercicio de su profesión habitual, en tanto en cuanto, ocupa un determinado puesto de trabajo que le obliga a exponerse y a estar en contacto con la resina epoxi, sin embargo, ello no impide que su profesión habitual de operaria de eólicos grupo III pueda desarrollarla en otros puestos de trabajo, en la misma empresa y sin contacto ni exposición a la meritada resina.
La trabajadora interpone recurso en unificación de doctrina basándose en la infracción de los arts. 194.1 b), 2 y 3 de la LGSS y art. 45 de la Orden de 9 de mayo de 1962 por la que se aprobó el reglamento del Decreto 792/1961, de 13 de abril.
El argumento de la recurrente es que, según el art. 45.1 de la Orden de 9 de mayo de 1962, la posibilidad de cambiar a un trabajador de puesto de trabajo solo está prevista para el caso de "se descubra algún síntoma de enfermedad profesional que no constituya incapacidad temporal", pero no cuando la enfermedad estuviese ya instaurada como es su caso.
La sentencia recurrida ha desestimado el recurso analizando: por un lado, por inexistencia de limitaciones orgánicas y funcionales para el ejercicio de la profesión habitual, toda vez que la dermatitis alérgica que sufre la trabajadora, solo se manifiesta cuando entra en contacto con la resina epoxi; por otro lado, por la posibilidad (vía convenio colectivo) de desarrollar, la actora, su profesión habitual en otro puesto de trabajo con la misma categoría profesional, en la misma empresa y sin exposición a la resina que le provoca la enfermedad.
Todo ello, más la argumentación de la sala en torno a la distinción entre profesión habitual y categoría profesional para primar la primera sobre la segunda, impide aplicar el art. 193 LGSS del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre al caso de autos y la sala dicta sentencia en la que declara que la profesión de operario de eólicos puede desarrollarse en puestos de trabajo donde no haya contacto con las resinas.
La trabajadora cita como sentencia de contraste, la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2005 (R. 2352/2004), dictada en un proceso sobre reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional.
En este caso, el actor tenía como profesión habitual, la de operario de producción y prestaba servicios con tal categoría profesional. Estuvo de baja por incapacidad temporal y presentaba unas dolencias de eczema de contacto en manos en relación con sustancias (resina, epoxi, fibra de carbono, fibra de vidrio y catalizador).
La sentencia de contraste desestimó el recurso del INSS y confirmó la declaración de incapacidad permanente total efectuada en la instancia, valorando dichas lesiones que le producen al actor vesículas y heridas que lo inhabilitan para el ejercicio de las principales tareas de operario de producción.
A mayor abundamiento, la sala razona que no se da el presupuesto para el cambio de puesto de trabajo establecido en la Orden de 21 de mayo de 1962 puesto que no se trata de un "síntoma" sino de una dolencia ya instaurada.
No puede apreciarse contradicción al no concurrir los presupuestos exigidos por el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, fundamentalmente por no concurrir identidad en los supuestos de hecho entre la sentencia recurrida y la citada de contraste, así:
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En la sentencia recurrida, la actora tiene la profesión habitual de operaria de eólicos grupo III; en la empresa existen varios puestos de trabajo para el mismo grupo y categoría profesional, unos con exposición a resinas y otros no y sufre dermatitis alérgica de contacto por sensibilización a resinas epoxi que no le producen limitaciones orgánicas y funcionales.
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En la sentencia citada de contraste, el trabajador tiene la profesión habitual de operario de producción, padece eczema de contacto a diversas sustancias como resina epoxi, fibra de carbono, fibra de vidrio y catalizador, está limitado funcional y orgánicamente para su profesión habitual y no existe en la empresa otras secciones donde pueda trabajar sin estar expuesto a esas sustancias.
A resultas de la providencia de 1 de octubre de 2020, por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente presenta escrito, de fecha 19 de octubre del presente oponiéndose al contenido de la meritada providencia. Sin embargo, los argumentos de la parte recurrente, con los que insiste en la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, no desvirtúan en modo alguno, las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Raúl Meizoso Sardiña, en nombre y representación de D.ª Cristina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 18 de septiembre de 2019, en el recurso de suplicación número 1694/2019, interpuesto por la Mutua Fremap, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Ferrol de fecha 22 de enero de 2018, en el procedimiento n.º 561/2017 seguido a instancia de la Mutua Fremap contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Siemens Gamesa Renewable Eólica S.L. y D.ª Cristina, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
