ATS, 2 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Diciembre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/12/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1883/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 16 DE BARCELONA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MOG/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1883/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 2 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de las mercantiles Boccard, S.A. y Boccard Algerie, EURL interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal y la representación de Iberdrola Ingeniería y Construcción S.A. interpuso recurso de casación; ambos recursos se formulan contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª), aclarada por auto de 1 de febrero de 2018, en el rollo de apelación n.º 221/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 43/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén presentó escrito en nombre y representación de las mercantiles Boccard, S.A. y Boccard Algerie, EURL, personándose como parte recurrente. El procurador D. Ángel Joaniquet Tamburini se personó en nombre y representación de Iberdrola Ingeniería y Construcción, S.A.U. (en adelante, IBERINCO), en concepto de recurrente/recurrida.
Por providencia de 10 de junio de 2020 y por providencia de 30 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante diligencia de 26 de octubre de 2020 se hace constar que han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión todas las partes personadas.
Las recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.
Los recursos interpuestos tienen por objeto una sentencia recaída en un juicio ordinario sobre liquidación del contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales, ejercitando acción directa contra el comitente y el subcontratista.
Procedimiento tramitado en atención a su cuantía, superior a 600.000 euros, por lo que la única vía de acceso al recurso de casación es la del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC y puede interponerse de forma independiente el recurso extraordinario por infracción procesal.
Procede en primer término el examen del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación de las mercantiles demandantes Boccard, S.A y Boccard Algerie, EURL y en concreto el análisis de la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal ( D.F. 16.ª LEC) que se desarrolla en un motivo único.
Se formula al amparo del art. 469.1.2.º LEC, por infracción de lo dispuesto en el art. 217, apartados 1, 3 y 7 LEC, se denuncia que la sentencia infringe las reglas sobre la carga de la prueba.
Las recurrentes alegan que se infringen las reglas de la carga de la prueba referentes a la viabilidad de la acción directa, por cuanto, corresponde a Iberinco la prueba de acreditar que no se habían devengado cantidades a favor de Emmsa desde la fecha del requerimiento extrajudicial, esto es, debe probar que ha pagado todo el precio del contrato o lo que haya pagado al contratista.
El motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2.º LEC, por cuanto la Audiencia tras la valoración conjunta de la prueba concluye que a la vista de la contabilidad de Iberinco y la certificación de su director financiero del área internacional no quedó probada que la deuda que mantenía Iberinco con Emmsa en la fecha de interposición de la demanda fuera superior a la que informó el perito Sr. Valeriano en el anexo de ampliación de su informe, teniendo en cuenta además, que se desconocen absolutamente las condiciones del contrato entre Emmsa e Iberinco pues inadmitido en el acto de juicio el requerimiento para su aportación por las demandadas no se interesó su práctica en esta segunda instancia.
El recurso resulta inadmisible ya que se pretende desarticular la valoración conjunta de la prueba documental y pericial que contiene la sentencia recurrida ante la nula actividad probatoria desplegada en el proceso por Boccard que ni siquiera intentó justificar que entre el 24 de junio de 2011 y el 4 de enero de 2013 vencieron nuevas facturas y/o hiciera pagos Iberinco a Emmsa.
En este sentido la sentencia 484/2018, de 19 de julio recuerda que:
"[...]es contradictorio y ello determina que resulte inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie error en la valoración de la prueba e infracción de la carga de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido con base en una determinada valoración de la prueba ( STS 12/2017, de 13 de enero) [...]".
El recurso de casación de las mercantiles Boccard, S.A y Boccard Algerie, EURL se desarrolla en dos motivos. El motivo primero se funda en la infracción del art. 1597 CC al incumplir Iberinco el mandato legal que tenía de retener todos los pagos por facturas emitidas frente a ella por Emmsa.
Las recurrentes entienden que se deberá condenar a Iberinco por la misma cantidad impuesta a Emmsa pues solo podrá liberarse si acredita que ya había pagado todo lo que debía a Emmsa con anterioridad al burofax de requerimiento de la acción directa.
El motivo formulado en estos términos no puede ser admitido incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 483.2.4.º LEC, por eludir la base fáctica y por apartase de la ratio decidendi de la sentencia recurrida, pues pretende que se condene a la misma cantidad a Iberinco que a Emmsa cuando la acción ejercitada frente a la primera solo tiene el alcance de la acción directa, y la condena a la segunda se basa en la liquidación económica del contrato.
En todo caso, las recurrentes se apartan de la razón decisoria de la Audiencia que concluye: (i) la acción directa no puede extenderse a las cantidades retenidas por Iberinco a Emmsa en concepto de garantía de la correcta ejecución de la obra ya que por su propia naturaleza, no constituyen tales retenciones una deuda que se hallara vencida ni en la fecha del requerimiento ni en la de interposición de la demanda; (ii) razonamiento que no fue discutido por Boccard.
Se apartan también de la base fáctica de la sentencia recurrida que declara que a la vista de la contabilidad de Iberinco y la certificación de su director financiero del área internacional no quedó probada que la deuda que mantenía Iberinco con Emmsa en la fecha de interposición de la demanda fuera superior a la que informó el perito Sr. Valeriano en el anexo de ampliación de su informe. No se ha justificado por Boccard que entre el 24 de junio de 2011 (pago de las facturas de diciembre de 2010 y febrero de 2011) y el 4 de enero de 2013 (pago de las facturas de noviembre de 2010) vencieran nuevas facturas y/o hiciera pagos Iberinco a Emmsa.
El segundo se funda en la infracción del art. 1597 CC por no incluir la Audiencia la partida de 300.000 euros que se recogió como precio del contrato y por tanto se trata de una cantidad vencida, liquida y exigible tanto a la fecha del requerimiento extrajudicial como por supuesto a la fecha de la demanda.
El motivo tampoco puede ser admitido incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento por cuanto se aparta de la razón decisoria de la sentencia recurrida que concluye que se desconoce absolutamente las condiciones del contrato entre Emmsa e Iberinco y tras la valoración de la prueba sostiene que la compensación por razón del acuerdo novatorio suscrito entre Emmsa y las recurrentes en septiembre de 2010 no encaja en el concepto de deuda del art. 1597 CC.
En definitiva, se condena a Iberinco de forma solidaria al pago de la suma de la cantidad que, tras el requerimiento extrajudicial abonó a Emmsa y, ha quedado debidamente acreditada.
En atención a la fundamentación expuesta no puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por las recurrentes en el escrito presentado el 25 de junio de 2020 pues no suponen una alteración de dichos razonamientos.
No se justifica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de las recurrentes por la inadmisión de sus recursos pues una resolución judicial de inadmisión o de desestimación, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación motivada y razonada, es respetuosa según la doctrina constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva.
Por ello, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que cause indefensión en la aplicación de las causas que determinan la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal a tenor de lo dispuesto en la LEC, ya que las recurrentes pretenden bajo la denuncia de la vulneración de la carga de la prueba impugnar la valoración conjunta que realizó la Audiencia y, en todo caso, pudieron solicitar la práctica de prueba en la segunda instancia, requiriendo la aportación del contrato entre Emmsa e Iberinco. Por ello, no cabe alegar indefensión por infracción de las normas sobre la carga de la prueba sobre un hecho que las recurrentes podrían haber solicitado su prueba en la segunda instancia y no lo hicieron.
La representación de Iberdrola Ingeniería y Construcción, S.A. (Iberinco), interpone recurso de casación al amparo del art. 477.2.3.º LEC, se alega que el recurso presenta interés casacional porque la sentencia recurrida resuelve cuestiones sobre las que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
El recurso se articula en un motivo único en el que se denuncia que la sentencia recurrida infringe el art. 1597 CC al haber aplicado dicho precepto respecto de una comunicación (el burofax de 19 de abril de 2011) que no constituiría "reclamación" tal y como lo entienden numerosas secciones de Audiencias Provinciales.
La recurrente mantiene que la mayoría de las Audiencias Provinciales exige que para que la "reclamación" produzca efectos frente al dueño de la obra (en este caso a la recurrente Iberinco) debe contener un verdadero requerimiento de pago al dueño de la obra, no basta una mera solicitud de retención o de abstención de pago de las cantidades que el dueño de la obra adeuda frente a un contratista.
Se alega que el burofax de 19 de abril de 2011 no contiene un requerimiento de pago sino solo, una mera solicitud de retención de pagos y no constituye "reclamación" en los términos del art. 1597 CC. Por ello, Iberinco debe responder solidariamente de la cantidad de 149.656,37 euros que es la cantidad adeudada por Iberinco a Emmsa a la fecha de interposición de la demanda de Boccard, pues es el momento en el que efectivamente se requirió de pago a la recurrente.
Se citan sentencias de diferentes Audiencias Provinciales en las que inciden en el hecho de que el requerimiento del art. 1597 CC debe ser un requerimiento de pago stricto sensu sin que pueda interpretarse como tal una mera solicitud de retención de la cantidad adeudada al contratista.
Frente a esta posición otras Audiencias Provinciales mantienen una posición diametralmente opuesta, pues entienden que para que un requerimiento extrajudicial produzca efectos del art. 1597 CC basta una petición de retención de pagos sin que sea necesario que el mismo contenga un requerimiento o intimación de pago efectivo.
La recurrente plantea que la interpretación sistemática del art. 1597 CC en relación con los arts. 1100, 1165 y 1973 CC confirma que un requerimiento extrajudicial solo puede producir efectos y, por ende, ser calificado como "reclamación" del art. 1597 CC si contiene una reclamación o intimación de pago y no una mera solicitud de retención de cantidades.
Formulado en estos términos el recurso no puede ser admitido.
En primer término, se debe aclarar que la vía de acceso al recurso que utiliza la recurrente no es la adecuada ya que el procedimiento fue seguido por cuantía superior conforme quedó fijada en la demanda y no fue objeto de debate, por tanto, el acceso al recurso de casación es el ordinal 2.º del art. 477.1 LEC. En este caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo podrá valorase en apoyo de las infracciones que han sido denunciadas y el alcance de la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, que no ha sido acreditado, tampoco será objeto de respuesta al tratarse de un procedimiento de cuantía superior.
En cuanto al fondo de las infracciones que se denuncian el recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento por apartarse de la base fáctica y de razón decisoria de la sentencia recurrida.
La Audiencia sostiene que el requerimiento extrajudicial que el 19 de abril de 2011 dirigió la demandante a Iberinco, sin bien no supuso el ejercicio de la acción directa del art. 1597 CC, si llevó consigo una exigencia de conducta o de abstención que al no haber sido observada por Iberinco, generó la consiguiente responsabilidad y permite calificar como no liberatorio el pago efectuado, el 24 de junio de 2011, a Emmsa por la suma de 259.959,07 pues en la petición de retención pagos de forma expresa se hacia constar que se verificaba "al amparo de lo dispuesto en el artículo 1597 del Código Civil" y con la advertencia de que todo pago realizado con posterioridad carecería de efectos liberatorios.
La recurrente formula el recurso apartándose de estas premisas pues no se puede obviar que el requerimiento extrajudicial llevaba la exigencia de una conducta de abstención, por ello, la Audiencia con base en la STS de 6 de noviembre de 2014 sostuvo que el riesgo, en todo caso, de pagar dos veces se debería a una conducta voluntaria de la recurrente que además podría corregirse con el posterior ejercicio de una acción de enriquecimiento injusto contra Emmsa.
En atención a la fundamentación expuesta no puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la recurrente en el escrito presentado el 19 de octubre de 2020.
En consecuencia, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por ambas partes oponiéndose al recurso de la contraria, procede imponer las costas a las recurrentes.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª 9 LOPJ).
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de las mercantiles Boccard, S.A. y Boccard Algerie, EURL, contra la sentencia dictada, el 13 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª), aclarada por auto de 1 de febrero de 2018, en el rollo de apelación n.º 221/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 43/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Barcelona.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Iberdrola Ingeniería y Construcción, S.A., contra la sentencia dictada, el 13 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16.ª) en el rollo de apelación n.º 221/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 43/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 26 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a las recurrentes, que perderán los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
