ATS, 10 de Noviembre de 2020

Por el Juzgado de lo Social N.º 8 de los de Bilbao/Bizkaia se dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2019, en el procedimiento n.º 992/2018 seguido a instancia de D.ª María Luisa contra Supermercados Ercoreca S.A. y D. Gregorio, sobre reconocimiento de derechos, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la demandada Supermercados Ercoreca S.A, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 1 de octubre de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 19 de noviembre de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Elizabet Sánchez-Guardamino Sáenz en nombre y representación de Supermercados Ercoreca S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 29 de septiembre de 20202, acordó abrir el trámite de inadmisión, por defecto en preparación y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre la empresa la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de octubre de 2019, R. 1512/19, que desestimó su recurso frente a la sentencia de instancia que había estimado parcialmente la demanda de la trabajadora, declarado la nulidad del cambio de centro de trabajo efectuado, con condena a la empresa a abonar una indemnización de 10.000 euros derivados del incumplimiento de la normativa preventiva y absolvió al jefe del supermercado de los pedimentos en su contra. El relato de hechos probados refleja que, con motivo del cambio en la jefatura del supermercado en el que la trabajadora prestaba servicios desde hacía 27 años, se generó un ambiente conflictivo en el trabajo por las formas a la hora de ejercer las funciones del nuevo jefe. La jefa de personal se reunió con los trabajadores en febrero de 2017 y compareció en las dependencias de la inspección, que llevó a cabo actuaciones en noviembre de 2018 por los problemas de carácter psicosocial en el centro de trabajo en cuestión. Consta igualmente que las delegadas de prevención instaron a la empresa en octubre de 2019 a que adoptara medidas preventivas adecuadas. Reflejan igualmente los hechos probados la existencia de varios periodos de IT de la trabajadora demandante y cuya causa es, en algunos casos, trastorno de adaptación con tratamiento antidepresivo y ansiolítico. En noviembre de 2018 se le comunicó a la trabajadora el cambio de centro de trabajo.

La empresa demandada alega, en primer término, motivos de nulidad de la sentencia de instancia por infracción de los artículos 97.2 LRJS, 218.1 LEC y 24.1 de la Constitución. Entiende que la sentencia es incongruente: por omisión, al no resolver las excepciones de acumulación indebida de acciones y falta de legitimación pasiva del jefe del supermercado; omisiva, por no analizar si estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo o una movilidad geográfica; e incongruencia "ultra petitum" por condenar a la empresa a abonar a la trabajadora 10.000 euros en concepto de indemnización de daños por infracción de la normativa preventiva cuando en la demanda se solicitaba por daños morales por vulneración de derechos fundamentales.

La sala en cuanto a la falta de resolución de las excepciones opuestas, entiende que la absolución del jefe del supermercado al no apreciar acoso moral y la falta de recurso alguno por parte de la actora por dicho motivo, hace innecesario un pronunciamiento expreso al respecto y ninguna indefensión ocasiona a la ahora recurrente. Respecto de la excepción de inadecuación de procedimiento, considera que la sentencia la resuelve en sentido negativo pues la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo debe tramitarse junto a la acción por vulneración de derechos fundamentales (que son las aquí ejercitadas) de conformidad con el artículo 184 LRJS. Cosa distinta es que el Magistrado de instancia concluya que no ha existido vulneración de derecho fundamental en sentido estricto sino infracción en materia preventiva, pero ello no implica que las acciones de origen estuvieran indebidamente acumuladas. Respecto de la existencia de modificación sustancial o movilidad geográfica, indica que la sentencia de instancia analiza la razonabilidad de la medida adoptada por la empresa y referida al cambio de centro de trabajo de la actora, para llegar a la conclusión de que la misma es nula por haberse adoptado en fraude de ley, y aunque no se trate de un caso de movilidad geográfica previsto en el artículo 40 de ET, la sentencia analiza que se trata de una decisión empresarial, que modifica las condiciones de trabajo de la actora sin justificación y motivada por situación de conflictividad laboral. Por último, tampoco existe incongruencia "ultra petitum" por el hecho de que la sentencia otorgue indemnización por razón del incumplimiento en materia preventiva por parte de la empresa, pues desestima que exista acoso y concluye que sí han existido unos daños morales y psíquicos que deben ser indemnizados y por lo tanto no se altera la pretensión de la demanda, aunque se reconozca por una fundamentación jurídica diferente.

En segundo término, tras desestimar las modificaciones fácticas solicitadas, la sala se centra en las cuestiones de fondo y considera que no se han infringido los artículos 40 y 41 porque la sentencia de instancia no ha calificado la decisión empresarial ni de movilidad geográfica ni de modificación sustancial y entiende que la indemnización acordada no es desproporcionada por haberse producido un incumplimiento de la demandada en materia preventiva ante una situación de conflictividad laboral de tres años, conocida por la empresa que no adoptó ninguna solución, que repercutió en la salud de la trabajadora y que acabó con el cambio de centro de trabajo de la misma y que dicha modificación carece de la cobertura del artículo 39 ET.

El recurso anuncia como cuestión previa lo que parece es un primer motivo sobre la nulidad de actuaciones por la concurrencia de infracciones procesales graves que generan indefensión y para el que no invoca sentencia de contraste, por considerar que esta Sala debe entrar a conocerlas de oficio.

El motivo debe ser inadmitido la defectuosa preparación e interposición de dicho motivo. De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce según, las SSTS, entre otras muchas, de 06/10/2009 (R. 3085/2008), 12/07/2011 (R. 2833/2010) y las posteriores de 12/07/2012 (R. 2833/2010), 23/04/2013 (R. 622/2012) y 02/07/2013 (R. 2597/2012) y en los AATS, entre otros muchos, de 17/01/2013, 04/06/2013 y 11/09/2013 ( R. 88/2012, 17/2013 y 80/2012) y en la jurisprudencia de la Sala posterior a la LRJS (por todas, STS 18/12/2014- R. 2810/2012). El incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar también de forma injustificada la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio, que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución, "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo.

Para el siguiente motivo, que es enunciado como primero, sobre incongruencia extra petita, invoca la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 1998, R. 533/95, dictada en el recurso de amparo interpuesto contra un auto de un Tribunal Superior de Justicia (social) dictado en recurso de queja formulada contra el auto del juzgado de lo social que había tenido por no anunciado el recurso de suplicación. Se trata de un proceso por despido cuya nulidad radical se declara en la instancia; el actor solicita la ejecución provisional, a lo que accede el juzgado requiriendo a la empresa en los términos que constan. Frente a esta providencia la demandada interpone recurso de reposición alegando ser contraria a lo ejecutoriado (auto acordando la ejecución provisional); el recurso es desestimado y la empresa anuncia recurso de suplicación que el juez tiene por no anunciado, lo que determina la interposición del recurso de queja, resuelto por auto del Tribunal Superior de Justicia que es objeto del recurso de amparo resuelto por la sentencia de contraste. El auto recurrido en amparo no resuelve sobre dicha pretensión, sino que lo hace sobre la competencia de la jurisdicción social y el descuento del IRPF en los salarios de tramitación, además de estimar un recurso de suplicación del trabajador que no era el formulado y revocar un auto no impugnado en el recurso de queja. Lo alegado por la parte recurrente en amparo es que el auto impugnado resuelve una cuestión no planteada, además de decidir sobre un recurso de suplicación supuestamente interpuesto por el trabajador despedido, lo que se califica de incongruencia ultra petita, omisiva y por error. Por todo ello el TC declara que el órgano judicial ha incurrido en una incongruencia "por error" al resolver una cuestión ajena por completo al debate procesal, ocasionando indefensión a las partes.

A tenor del art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social podrá alegarse como doctrina de contradicción las sentencias del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se cumplan los presupuestos del número 1 del citado precepto referidos a la pretensión de tutela de tales derechos y libertades, por lo que estas sentencias pueden servir para fundamentar la contradicción a los efectos del recurso de casación unificadora. La Sala ha señalado que eso supone que, salvando las peculiaridades de los procedimientos en que las sentencias comparadas se dicten, el análisis de las identidades debe mantenerse también en estos casos, por más que adecuado a las características del recurso de amparo en el que se produce la sentencia de contraste. En este sentido, no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo, entre otras, con las SSTS 14/11/2014 (R. 1839/2013) y 14/07/2016 (R. 3761/2014). Por eso en las SSTS 14 noviembre 2014 ( RR. 1236, 1839 y 2431/2013) se explica que no es necesario que las pretensiones sean idénticas, aunque sí los debates sobre vulneración del derecho. Desde la perspectiva del derecho constitucional invocado, las situaciones sí han de ser homogéneas pues de lo contrario no podía hablarse de contradicción entre doctrinas. En suma, no se exige la identidad integral habitual ("hechos, fundamentos y pretensiones") pero sí la homogeneidad en los debates (problema suscitado).

Pues bien, no puede entenderse que los problemas suscitados en una y otra sentencia guarden la similitud suficiente como para entender que los fallos sean contradictorios. En la sentencia de contraste el auto recurrido, dictado en recurso de queja, no resolvió sobre la inadmisión del recurso de suplicación que lo motivó sino que se pronuncia sobre la competencia de la jurisdicción social y el descuento del IRPF en los salarios de tramitación, además de estimar un recurso de suplicación del trabajador que no era el formulado y revocar un auto no impugnado en el recurso de queja, lo que lleva al Tribunal Constitucional a admitir el amparo y entender que la resolución impugnada era incongruente. En cambio, en la sentencia recurrida, la demanda es sobre modificación sustancial y vulneración de derechos fundamentales y aunque la sala entiende que no hay modificación sustancial ni vulneración de derechos fundamentales, considera que la decisión empresarial no es ajustada a derecho por quebrantar el deber de prevención del empresario y provocar un perjuicio en la salud de la trabajadora y en la pretensión formulada en la demanda se hacía referencia al desamparo sentido en la empresa como deudora de seguridad.

Para el segundo motivo, sobre la infracción de los artículos 20 y 42 ET y 138.7, 178.2, 183.1 y 184 LRJS, invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Galicia de 17 de julio de 218, R. 1577/18, que desestimó el recurso de la trabajadora frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La trabajadora con categoría profesional Grupo 1 Titulada superior categoría IV, presta servicios en una oficina de empleo desde julio de 2007, en la que estaba adscrita al área de demandas cuyas funciones no incluían la atención al público y tenía colocadas unas mamparas fijas que separaban su mesa de otros compañeros y de la zona de espera del público. Desde octubre de 2016 realiza también atención directa al público y tras la reforma operada en la oficina se le ubicó próxima al área de demandas donde presta servicios, separándose su mesa con mamparas móviles. También desde octubre de 2016 pasa de depender del director de la Oficina a depender de un coordinador de área. De las de las siete áreas de la oficina de empleo, tres de ellas cuentan con coordinador de área, entre las cuales está la de demandas, que es en la que presta servicios. Actualmente, además de la trabajadora hay otras dos personas (tituladas de grado medio) además del coordinador. Desde 2016 la actora y sus otras compañeras se sustituyen en períodos de vacaciones, bajas, permisos, de baja.

La sala entiende que los cambios sufridos en las tareas que realiza, que también sufrieron sus compañeros con motivo de la reestructuración de la oficina de empleo, su dependencia directa del coordinador cuando antes lo era del director, y los cambios en la ubicación de su lugar de trabajo, sin que se haya modificado su categoría ni grupo profesional entran dentro del ius variandi empresarial y no pueden considerarse modificación sustancial de condiciones de trabajo. Considera que tampoco se ha producido vulneración de derecho fundamental alguno, lo que conlleva que, desestimada la existencia de modificación sustancial y la vulneración del derecho, deba desestimarse la indemnización pretendida.

De acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior, no puede considerarse que las sentencias sean contradictorias porque mientras en la sentencia de contraste se examina la existencia de modificación sustancial y vulneración de derechos fundamentales, en la sentencia recurrida junto a lo anterior se examina igualmente el incumplimiento de la empresa en su deber de prevención, que es lo que se ampara la indemnización.

Para el tercer motivo, sobre la indemnización y en concreto la relación entre los incumplimientos preventivos y los daños morales, se propone como referencial la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de septiembre de 2016, R. 1776/16. En dicha sentencia el demandante inicia un período de incapacidad temporal con cuadro ansioso depresivo en octubre de 2013, unos meses después de que se le comunique que por estar próxima su jubilación, su hermano pasa a co-liderar con él el Departamento cuya jefatura ostentaba en solitario desde marzo de 2010. Consta que la empresa no actualizó la evaluación de riesgos psicosociales a la que debía proceder ante el cambio de condiciones de trabajo. El trabajador demanda una indemnización por incumplimiento de medidas preventivas en relación con su baja por incapacidad temporal. La sala entiende que no ha quedado acreditado que la baja laboral traiga causa de la situación de conflicto laboral derivada del cambio en el trabajo y no puede atribuirse a los incumplimientos preventivos el origen de la patología. Por todo ello, confirma la sentencia de instancia que había desestimado la demanda.

La disparidad de los hechos impide entender que las sentencias comparadas sean contradictorias. En la sentencia de contraste no se hace referencia a situación de conflicto alguna y entiende que la baja sufrida por el trabajador no trae causa del incumplimiento de las medidas preventivas, mientras en la sentencia de contraste es evidente la situación de conflicto y que dicha situación de conflicto no se afrontó con medidas preventivas.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente insiste en la nulidad de la sentencia recurrida y reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso -incluso con transcripción parcial del mismo- pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente de 300 euros por cada una de las partes recurridas y personadas, y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados, el destino que corresponda según la sentencia de suplicación.