STS 1573/2020, 20 de Noviembre de 2020

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia nº 479/19 -12 de septiembre- por la que, con desestimación del recurso de apelación nº 71/19 interpuesto por la representación procesal de D. Augusto frente a la sentencia nº 240/18 -16 de noviembre- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia, se desestima el Procedimiento Abreviado nº 157/18 interpuesto frente a la resolución del Delegado del Gobierno en la Región de Murcia -2 de febrero de 2018-, en virtud de la cual se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por periodo de cinco años en aplicación del artículo 57.2) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -Expte. NUM000-.

El recurso de casación promovido por la parte.-

Por la representación procesal de D. Augusto se presentó escrito de preparación de recurso de casación contra la mencionada sentencia en el cual, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución impugnada, denunció las siguientes infracciones legales y/o jurisprudenciales: Arts. 24 de la Constitución Española (CE); 57.2 y 57.5.b) de la de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX); 12.1 y 12.3 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre; 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPPAC); SS.TJUE de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19 de enero de 1999, Calfa, C-348/96, Rec. P. l-11, apartado 24; 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, Rec. P. l-0000, apartado 41; SSTC. Nº 131/2016; SSTC. Nº 131/2016, de 18 de julio, RA nº 5646/2014 y nº 201/2016, de 28 de noviembre, RA 201/2016; STSJ. Islas Baleares, de 30 de noviembre de 2016, Rec. 289/2016; STSJ. Castilla y León, de 29 de diciembre de 2016, Rec. 553/2016; STSJ. Castilla-La Mancha, Rec. 307/2015 y STS. de 31 de mayo de 2018, RCA 1321/2017.

Como supuestos de interés casacional ex art. 88.2 y 88.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) se invocaron los siguientes: 88.2.c) y 88.3.a).

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 21 de noviembre de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 6 de marzo de 2020, acordando:

PRIMERO. Admitir a trámite el recurso de casación nº 7825/2019 preparado por la representación procesal de D. Augusto frente a la sentencia nº 479/19 -12 de septiembre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Murcia por la que, con desestimación del recurso de apelación nº 71/19 deducido por el recurrente frente a la sentencia nº 240/18 -16 de noviembre- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Murcia, se desestima el Procedimiento Abreviado nº 157/18 interpuesto frente a la resolución del Delegado del Gobierno en la Región de Murcia -2 de febrero de 2018-, en virtud de la cual se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por periodo de cinco años en aplicación del artículo 57.2) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -Expte. NUM000-.

SEGUNDO. Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: Si a los efectos de acordar la expulsión de ciudadano extranjero que haya sido condenado fuera de España por una conducta dolosa que constituya, en nuestro país, delito sancionado con pena privativa superior a un año, resulta necesario que conste en fase administrativa cual sea el tipo penal español en que dicha conducta se subsume.

TERCERO. Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación la siguiente: Art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

CUARTO. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

QUINTO. Comunicar inmediatamente a la sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

SEXTO. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.>>

CUARTO. Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de D. Augusto con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico «dicte en su día Sentencia que case y anule la sentencia recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso, estableciendo en su caso la doctrina legal que corresponda, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas tanto en ésta como en la primera instancia. »

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición al Sr. Abogado del Estado, se presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, solicitando su desestimación en los términos expuestos.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 10 de noviembre de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y fundamento.

El presente recurso de casación trae causa de la sentencia 240/2018, de 16 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los Murcia, en el recurso contencioso-administrativo 157/2018, seguido a instancia de Don Augusto, a la sazón ciudadano del Reino de Marruecos con permiso de residencia de larga duración en España, en impugnación de la resolución del Delegado del Gobierno en la Región de Murcia, de 2 de febrero de 2018 (Expediente. NUM000), por la que se ordena su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de cinco años, en aplicación del artículo 57.2) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En la fundamentación de la mencionada sentencia se estimaba probado que el recurrente había sido condenado por un Tribunal de Francia (Tribunal de Primera Instancia de Niza) a una pena de dos años de prisión, por delitos de tenencia y transporte de mercancía peligrosa para la salud pública, concretamente estupefaciente, sin documentación justificativa legal (importación de contrabando). De consideraba que dicha condena comportaba que la conducta estaba sancionada por el Código Penal español con pena superior a un año de prisión, sin que, al momento de dictarse la resolución impugnada, dicha condena no estaba cancelada, por lo que se concluía que procedía la expulsión acordada en la resolución impugnada porque concurría el supuesto previsto en el artículo 57.2º de la Ley Orgánica de Extranjería, siendo indiferente que la condena hubiese sido impuesta por un Tribunal extranjero. No obstante lo anterior, al tratarse de un residente de larga duración, la expulsión debía adaptarse a lo establecido en el párrafo 5º del mencionado artículo 57. Se razona al respecto en la sentencia:

" En el presente caso, es cierto que el/la recurrente permanece en España desde, al menos, el año 2005. Ahora bien, no consta que conviva o mantenga relación con sus hermanos, también residentes en territorio español; tampoco qué vínculos ha creado durante su permanencia en éste; el vínculo marital que alega y la convivencia con su esposa que invoca es posterior al inicio del expediente de expulsión y parece haber sido buscada como prueba para contrarrestar los efectos de la expulsión acordada, (téngase en cuenta en 3 meses, tras el inicio del expediente de expulsión, se empadronó en Lorca, contrajo matrimonio y se empadronó en Águilas); finalmente, nada consta sobre las consecuencias de la vuelta del/la recurrente a su país de origen.

"Por último, a lo anterior no se opone la documentación traída a la vista de juicio, de fecha posterior a la demanda y a los hechos que se juzgan, pues la misma acredita que el/la recurrente ha realizado trabajos temporales para distintas empresas pero no que como consecuencia de ello se hayan generado unos vínculos de tal entidad que justifiquen que se deje sin efecto la expulsión acordada."

Conforme a los mencionados razonamientos, se desestima el recurso contencioso-administrativo y se confirma la resolución que ordenaba la expulsión del recurrente.

La sentencia del Juzgado fue recurrida por el inicial demandante en el rollo de apelación 71/2019 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia, en el que se dicta la sentencia de su Sección Segunda 479/2019, de 12 de septiembre. La sentencia del Tribunal Superior comienza por declarar que compartía los razonamientos que se habían efectuado por el Juzgado en su sentencia. No obstante y a la vista de las alegaciones que se le habían formulado al Tribunal en la apelación, considera que concurría la aplicación del artículo 57.2º de la Ley Orgánica de Extranjería a cuya interpretación se invoca la Jurisprudencia de esta Sala Tercera, declarando:

"Es igualmente cierto que, en relación con este precepto [57.2º], el Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de mayo de 2018 -dictada con posterioridad a la del juzgado de instancia-, ha establecido la doctrina, en relación con este artículo 57.2 y, en concreto en relación a su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año" que "debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.""

Ahora bien, habiéndose aducido por la defensa del recurrente la circunstancia de que la condena, en el caso de autos, lo había sido por un Tribunal extranjero (Francia) y conforme a la normativa extranjera (legislación francesa), se razona por la Sala de instancia:

"En este supuesto, el ahora recurrente, había sido condenado por sentencia del Tribunal Penal de Niza, de 23 de febrero de 2016, a la pena de dos años de prisión por tenencia no autorizada de estupefacientes, adquisición no autorizada de estos, tenencia de mercancía peligrosa para la salud pública (estupefaciente), sin documentación justificativa legal y transporte de esta misma, estos últimos tipificados como importación de contrabando, siendo condenado a la pena de prisión de dos años y por los hechos de transporte de mercancía peligrosa para la salud pública, sin documentación justificativa, hecho tipificado como importación de contrabando al pago de una multa de aduanas de 21.152 euros, ordenando la confiscación de las mercancías incautadas (a saber 10.576 gramos de resina de cannabis).

"De esta manera, siendo que la sentencia había sido dictada por un tribunal extranjero se hacía preciso, tal y como destacaba la representación del recurrente, examinar si la conducta por la que había sido sancionado constituye o no delito en nuestro país, y, además, está sancionado con pena privativa de libertad superior al año.

"En nuestro caso, si se toma en consideración exclusivamente la referencia que contiene en la resolución impugnada, el recurrente había sido sancionado por un delito de contrabando, más si se observa el tenor de la sentencia que figuraba incorporada al expediente y constituye la motivación de aquella, el mismo lo ha sido, además, por unos hechos que, en nuestro país y en Francia constituyen un delito de tráfico de drogas, al estar en posesión de más de diez kilos de resina de hachís y por ellos fue condenado a dos años de prisión y que, de acuerdo con los artículos 368 y 369.5 de nuestro Código Penal lo estaría a pena superior en grado a la de prisión de uno a tres años, de ahí que tenga encaje en la causa de expulsión contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000."

A continuación, aborda la Sala sentenciadora la cuestión sobre la valoración de las circunstancias personales, en la aplicación de la mencionada causa de expulsión, cuando se tratase de un extranjero con residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el párrafo quinto del referido artículo 57 de la Ley Orgánica de Extranjería, respecto de lo cual se razona:

"Es cierto que esta Sala ha venido manteniendo, desde la sentencia 20 de enero de 2014, que a la vista del artículo 12 de la Directiva 2003/1009/CE del Consejo, de 25 de noviembre, antes de adoptar la decisión de expulsión en los supuestos del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 se tenía que tomar en consideración el tiempo de residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

"Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2019, al resolver la cuestión de interés casacional que se había planteado contra la sentencia de 17 de julio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y que se había admitido por auto de 9 de febrero de 2018 ha llegado a una conclusión contraria.

Así, en su fundamento cuarto se dice:...

"En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión.

"La aplicación de esta doctrina y, por las razones en ella contenida nos debe llevar a rechazar el recurso interpuesto."

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación, que había sido preparado ante la Sala sentenciadora por el originario recurrente y fue admitido a trámite por auto de la Sección de Admisión de esta Sala Tercera, de 6 de marzo de 2020, en el que se considera que la cuestión que suscita interés casacional objetivo es determinar si cuando la condena por delito que tenga señalado pena superior a un año de prisión, a los efectos de la expulsión ordenada en el artículo 57.2º de la Ley Orgánica de Extranjería, hubiera sido dictada por un Tribunal extranjero, debiendo establecerse la correlación entre el delito por el que había sido condenado con el Derecho Español, esa correlación debe ser necesariamente realizada en la vía administrativa o puede realizarse en vía contencioso-administrativa.

Y, en efecto, en el escrito de interposición del presente recurso de casación, la primer fundamentación, no la única, de la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia está dirigida a reprochar a la Sala de instancia no haber examinado el debate, ya suscitado en vía de apelación, sobre que la Administración no había establecido, en la resolución ordenando la expulsión, el tipo penal en Derecho español en el que debían subsumirse los hechos de la condena penal realizada por el Tribunal Francés, conforme a la Legislación que aplicó. De ello se concluye que se le ha ocasionado indefensión por falta de motivación de la resolución originariamente impugnada, con vulneración del artículo 35 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y en ese sentido se acepta que ha sido la sentencia del Juzgado --con mayor precisión la de la Sala-- la que ha efectuado esa equivalencia de los tipos penales entre el Derecho español y el francés, lo cual se hace sin posibilidad de que el afectado por dicha resolución pueda ya cuestionarlo y asumiendo el Juzgado funciones propias de la Administración, que debe rechazarse, y a esos efectos se invoca la doctrina fijada en diversas sentencias de las Salas de otros Tribunales Superiores de Justicia.

En esa misma línea y en relación con la falta de concreción del equivalente delito sancionado en nuestro Derecho, se aduce que "al no encuadrar la conducta o hecho delictivo por el que el extranjero fue condenado en Francia, dentro de algún tipo delictivo concreto del Código Penal Español, ni establecer el precepto concreto de ese texto legal que resultaría de aplicación, y las penas máximas y mínimas que conforme a nuestra legislación cabría imponer, tanto la Administración como el Juzgador que conoció del asunto en primera instancia están teniendo en cuenta a la hora de decidir que concurre la causa del artículo 57.2, la pena en concreto (dos años de prisión), impuesta por un delito cometido fuera de España, y no la pena mínima que en abstracto prevé nuestro Código Penal para ese tipo de conducta, infringiendo en este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo enunciada." Y sobre esa argumentación se aduce que la sentencia de instancia vulnera la doctrina sentada por la sentencia de esta Sala Tercera de 31 de mayo d 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017 (ECLI:ES:TS:2018:2041).

Además de toda la argumentación reseñada, se aduce que la sentencia del Tribunal territorial aplica una doctrina ya superada por la jurisprudencia de esta Sala Tercera, en relación a la aplicación del artículo 57.5º, en cuanto que, para los residentes de larga duración, no es suficiente con apreciar la concurrencia de la comisión del delito sancionado con pena superior a un año, sino que deben valorarse las circunstancias del afectado, como ya se declaró en la más reciente sentencia de esta Sala Tercera a la que se cita en la del Tribunal de Murcia, 321/2020, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación 5364/2018 (ECLI:ES:TS:2020:753). Y en abundamiento de esa argumentación se invoca la jurisprudencia al respecto del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Ha comparecido para oponerse al recuso la Abogacía del Estado que, en relación con la pretendida falta de motivación e improcedente actuar de los Tribunales que conocieron de las dos instancias previas, se sostiene que no se ha ocasionado la indefensión denunciada, afirmando a estos efectos: "... habrá que examinar el expediente administrativo y en él observamos como datos esenciales que:

"-Figura la sentencia del Tribunal penal cuyo fallo se transcribe en el acuerdo de iniciación y en la resolución del expediente sancionador.

"-El recurrente estuvo representado por la Abogada Doña María Dolores Hernández Prieto.

"-El escrito de alegaciones de esa Abogada nada dijo sobre esa ausencia de conversión al ordenamiento punitivo español de las conductas penadas por el Tribunal francés.

"En consecuencia, la Letrada del recurrente no tenía duda alguna de que la conducta que motivaba la expulsión encajaba en el art. 57.2 de la LOEX y lo único que discutió fue la aplicación del principio de proporcionalidad.

"Es más, ni siquiera la demanda del procedimiento de instancia alega esa cuestión y es solo en el recurso de apelación cuando se invoca la misma.

A todo ello se añade que ningún letrado puede tener duda alguna de que la conducta penada en este caso por el Tribunal francés equivale al supuesto previsto en el art. 369,5ª de nuestro Código Penal."

Examen de la cuestión casacional.

Como hemos expuesto en el anterior fundamento e incluso resulta de la mismas alegaciones de las partes, el debate que ahora nos debe ocupar, conforme al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es determinar la necesidad de hacer constar expresamente por la Administración en la resolución ordenando la expulsión de un ciudadano extranjero residente en España, al amparo de lo establecido en el artículo 57.2º de la Ley Orgánica de Extranjería, por haber sido condenado por delito doloso cuya pena sea superior a un año de prisión, y dicha condena haya sido impuesta por un Tribunal de otros Estado, si debe hacerse constar expresamente en dicha resolución el tipo equivalente del Derecho Español, a los efectos de calcular la superación de la condena de más de un año de prisión.

Aun cabría hacer un añadido a la cuestión casacional delimitada en el auto de admisión porque, conforme se había propuesto por la parte recurrente, deberá determinarse previamente a ese debate si los efectos que se pretenden extraer de dicha omisión sería la nulidad o anulabilidad de la resolución que ordena la expulsión, porque en función de esa premisa es como de ser examinado el debate suscitado.

Esa puntualización es importante porque centra el debate en la regulación que, con carácter general, se hace en nuestro Derecho sobre los supuestos de ineficacia de los actos administrativos, porque de eso se trata en el planteamiento de la cuestión.

Para el examen de esa cuestión deberemos tomar en consideración el presupuesto que determina la aplicación del artículo 57.2º de la Ley Orgánica de Extranjería, conforme al cual, procederá la expulsión cuando el extranjero "haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados". Es decir, la expulsión requiere una condena por delito que tenga asignada la referida pena. Ahora bien, cuando la condena haya sido impuesta por un Tribunal y conforme a la normativa criminal de otro país, se impone la condición de que la conducta dolosa castigada --no el delito en sentido formal-- sea constitutiva en España de un delito que nuestras leyes penales castiguen con pena superior a un año. Debe hacerse notar que lo relevante, insistimos, es la conducta, no la tipificación que proceda en la ley nacional del Estado donde se ha dictado la sentencia condenatoria, así como que esa conducta sea la que nuestras leyes penales tipifiquen como delito castigado con tal pena. En conclusión, en tales supuestos, no se trata de equiparar tipos penales, como con manifiesto error se viene utilizando en los escritos de la parte recurrente, sino de calificar conductas conforme a la normativa española.

Retomando la idea que centra ahora el debate, esto es, la constancia de dicha circunstancia, es lo cierto que siendo esa equiparación de conductas el presupuesto de la orden de expulsión; que es lo que se acuerda en la resolución administrativa, es necesario dejar constancia de todo ese proceso de equivalencia entre conductas castigadas y tipos penales de nuestro Derecho. Por lo que se refiere al caso de autos, es cierto que la exigencia de la motivación que impone el artículo 35 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que impone dejar constancia en las resoluciones administrativas, si quiera sea sucintamente, a los hechos y fundamentos de derecho; y el principal de tales hechos, en el caso de autos, era esa equivalencia. Y no obstante ello, se omitieron dichas circunstancias en la resolución impugnada.

Pero el debate no puede quedarse en esa mera constancia de la omisión de tales hechos, sino los efectos que tenga sobre la eficacia de la resolución imponiendo la orden de expulsión.

Así centrado el debate debemos partir que en nuestro Derecho la ineficacia de los actos administrativos puede estar propiciada por varias causas que, al margen de otras figuras ahora irrelevantes, nuestro Legislador ha vinculado a la nulidad o anulabilidad; ambas con presupuestos y, sobre todo, efectos bien diferentes, que no es el momento de desarrollar con exhaustividad, por no trascender al debate. Baste señalar que la nulidad radical, que priva de toda eficacia al acto y no puede subsanarse, solo procede por causas tasadas que el propio Legislador ha recogido de manera restrictiva; como ahora se dispone en el artículo 47.1º de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, siguiendo el mismo tenor de los preceptos de las Leyes sectoriales que la precedieron. Es el mencionado precepto el que determina con carácter taxativo, los siete supuestos por los que puede declararse la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos

Fuera de esos supuestos de nulidad de pleno derecho, la ineficacia de los actos debe remitirse a la anulabilidad, con un régimen bien diferente, que se regula ahora en el artículo 48 de la mencionada Ley. Dicho precepto, como los que le precedieron, establece un régimen abierto de causas de anulabilidad, porque basta " cualquier infracción del ordenamiento jurídico" para incurrir en vicio de anulabilidad, pero esa amplitud de las causas, que puede incluso abarcar la mera desviación de poder, queda muy limitada, porque para que esa infracción del ordenamiento jurídico pueda viciar el acto administrativo de anulabilidad se requieren alguna de las dos siguientes condiciones; o bien que se hayan omitido " requisitos formales indispensables para alcanzar su fin"; o bien que se haya producido indefensión a los administrados, a los destinatarios de los actos. Fuera de esos presupuestos, dicha infracción comporta una mera irregularidad no invalidante como, para el tiempo se dispone de manera expresa en el párrafo tercero de este artículo 48.

Sentado lo anterior, es manifiesto que, aun cuando no se contenga en el escrito de interposición del presente recurso un argumento técnico-jurídico sobre las pretendidas causas de ineficacia, y de eso es de lo que se está hablando, es lo cierto que si se relegar el debate a la indefensión, consecuencia de la falta de motivación, a la que persistentemente se está haciendo referencia por el recurrente, debe remitirse el debate a la anulabilidad y no a la nulidad de pleno derecho, lo cual, por otra parte, es más que evidente.

En efecto, el debate no se suscita, ni tan siquiera tácitamente, a ninguna de las causas taxativas que para la nulidad de pleno derecho se contienen en el artículo 47.1º, antes mencionado. Incluso remitir la indefensión alegada a la causa del párrafo e) sobre la omisión del procedimiento, no sería admisible, porque el mencionado párrafo lo que exige para apreciar la nulidad de pleno derecho por defectos formales, es que se haya prescindido " total y absolutamente" del procedimiento, que se equipara por la jurisprudencia a los actos de mero hecho, con omisión de todo trámite de procedimiento; lo cual no es predicable, en principio, de una pretendida falta de motivación, porque no habría tal omisión total y absoluta del procedimiento. Y es que, en definitiva, la motivación de los actos administrativos es una exigencia que se impone en el artículo 35 de la mencionada Ley de Procedimiento, por lo que el reproche deberá canalizarse, a los efectos de su ineficacia, a la anulabilidad que, como ya sabemos, por intensa que fuera la omisión del presupuesto formal de los actos que impone la ley, solo tiene eficacia invalidante si ha ocasionado indefensión al interesado.

Ahora bien, esa indefensión no puede dejarse al criterio subjetivo del interesado, porque quedaría a su voluntad la eficacia de los actos, con afectación del principio de eficacia propio de los mismos e incluso de la seguridad jurídica; sino que ha de ser apreciable en términos de objetividad, habiendo declarado una reiterada jurisprudencia, que exime de cita concreta, que ello se produce cuando el vicio formal, la falta de motivación en nuestro caso, haya impedido al interesado haber formulado alegaciones en contra de la legalidad del acto o le haya impedido la aportación de las pruebas pertinentes, de las que debe dar cuenta que pudieran justificar la ilegalidad denunciada.

Es decir, los vicios formales requieren una evidencia de que con ellos se han mermado los derechos de defensa de los afectados, que se le ha ocasionado una indefensión real y efectiva. Incluso la jurisprudencia ha venido estableciendo la doctrina sustancialista, conforme a la cual, deben los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo evitar declarar anulabilidades de los actos por vicios formales cuando sea previsible que, tras dicha anulación y subsanación, la Administración pudiera dictar un nuevo acto de idéntico contenido, por ser procedente conforme al derecho material que lo legitima.

Sentado lo anterior, el argumento que se aduce por la parte recurrente para el concreto motivo de anulabilidad invocado, debe considerarse que se trata de un mero supuesto de anulabilidad por falta de motivación, la cual, a su vez, se concreta en que no se haya dejado constancia en la resolución ordenando la expulsión de la concreta conducta por la que fue condenado el interesado por un Tribunal Penal de otro País, a los efectos de subsumir la mencionada conducta en los tipos penales del Derecho Español y, conforme a estos, concluir en que tiene señalada una pena superior a un año de prisión. Esa es la concreta cuestión que se suscita como de interés casacional, conforme a la delimitación del presente recurso.

Pues bien, de lo antes expuesto hemos de concluir que es difícil establecer una regla general, válida para todos los supuestos, en que la ausencia de dicha circunstancia puede generar, no ya una falta de motivación, que puede serlo, sino si esa falta de motivación comporta la anulabilidad de la resolución ordenando la expulsión. Y a esa cuestión solo cabe dar como respuesta, que será causa de anulabilidad si esa concreta falta de motivación ha ocasionado indefensión al interesado por no haber podido efectuar alegaciones y aportar, en su caso, las pruebas pertinentes, en defensa de su derecho, esto es, en poder acreditar que la concreta conducta por la que ha sido condenado en otro País no tiene señalada en nuestro Derecho una condena superior a un año. No puede hacerse mayor concreción a la cuestión casacional en los términos generales en que se suscita y en ese sentido ha de ser resuelta.

Examen de la pretensión accionada en el proceso. Anulabilidad por falta de motivación.

Conforme al orden de los pronunciamientos que nos impone el ya antes mencionado artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, debemos proceder ahora al examen de la pretensión accionada en el proceso, que es dejar sin efecto la orden de expulsión acordada en la resolución originariamente impugnada, bien por motivos formales, en concreto, la ya invocada falta de motivación; bien porque, añadiéndose ahora que, siendo el recurrente titular de un permiso de residencia de larga duración, no se han tomado en consideración las circunstancias que se establecen en el párrafo quinto del ya mencionado artículo 52 de la Ley Orgánica e Extranjería, antes de acordar su expulsión.

En relación con la primera cuestión, de carácter formal, debemos traer a colación la doctrina antes expuesta en ordena la anulabilidad de los actos administrativos por defectos formales, en concreto, por falta de motivación que, como ya se dijo, se concreta en este caso en no haberse recogido en la resolución administrativa ordenando la expulsión la concreta conducta en que se basó la condena del Tribunal francés para imponer la concreta pena, que sí consta en dicha resolución ni, como consecuencia de ello, no se ha mencionado de manera expresa el tipo penal, en Derecho español, que comportaría una condena de prisión superior a un año.

Pues bien, como deja constancia la sentencia de la Sala de instancia que es objeto de revisión en este recurso de casación, sin perjuicio de que no constaba concretamente en la resolución impugnada dichos extremos, es lo cierto que sí constaba en el expediente la mencionada sentencia del Tribunal francés, de la que cabía concluir --ya se ha descrito al trascribir la mencionada sentencia de apelación-- la concreta conducta de la que fácil era concluir en su tipificación conforme a nuestro Código Penal y la condena, en este, de una pena de prisión superior a un año. Es decir, el recurrente tuvo conocimiento en todo momento de la causa de la expulsión en base a los mencionados datos; y hasta tal punto eso es así que, como se cuida de razonar la Sala de instancia --lo cual hace inane el argumento de la pretendida incongruencia que se denuncia en el escrito de interposición al respecto--; hasta ese momento del recurso de apelación no se invoca tal defecto formal, muestra más que suficiente de que al recurrente, que estuvo siempre asistido por abogado, no se ocasionó indefensión, como con acierto opone la Abogacía del Estado en su oposición al recurso, de ahí que la sentencia del Juzgado omitiera toda referencia a esa problemática que, hasta aquel momento, no parecía cuestionable como, con toda lógica, concluye el Tribunal que conoció de la apelación, donde, insistimos, por primera vez se suscita este debate.

Es decir, a la vista de las circunstancias del presente caso, las omisiones que ciertamente son reprochables a la resolución administrativa impugnada, no pueden tener virtualidad suficiente para incurrir en vicio de anulabilidad porque no han ocasionado indefensión al recurrente, que pudo en todo momento hacer las alegaciones, y las hizo atípicamente, y aportar las pruebas que estimar pertinentes, pero sobre todo, porque en todo momento conoció la causa concreta de la orden de expulsión y su encaje jurídico, sin que a estas alturas no se haya aportado ni un solo argumento, con exclusión de lo que después se dirá, sobre la concurrencia de la concreta causa en que se funda la expulsión.

Las razones expuestas obligan a desestimar la pretendida anulabilidad de la resolución impugnada por falta de motivación.

La expulsión de un extranjero titular de tarjeta de residencia de larga duración.

Como ya dijimos, el segundo grupo de argumentos que se contiene en el escrito de interposición del recurso de casación está referido a las exigencias que se establecen en el artículo 57.5º.b) de la Ley Orgánica de Extranjería, conforme al cual, para que pueda adoptarse la expulsión de un extranjero titular de una tarjeta de residencia de larga duración, "deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

En relación con este debate que ahora se suscita, reproduciendo lo suscitado en la apelación, no está de más que recordemos el devenir de la argumentación de las dos sentencias dictadas en la instancia. En este sentido debemos recordar que la sentencia del Juzgado, en su relevante y pormenorizado fundamento tercero, acogiendo lo que constituía hasta entonces el criterio de la Sala de Murcia, estima que deben valorarse las mencionadas circunstancias que impone el precepto transcrito, con carácter previo a ordenar la expulsión del titular de una tarjeta de residencia de larga duración. Y tras esa premisa, la sentencia, en su fundamento cuarto, hace una tan extensa como oportuna valoración de las circunstancias que concurrían en el recurrente conforme a lo que obraba en el expediente, para acoger, con una acertada lógica, la conclusión de que en el caso de autos, valorando dichas circunstancias, procedía la orden de expulsión, dejando constancia de dicha valoración, como vimos en la transcripción de la sentencia.

En la sentencia de la Sala de Murcia, que mantenía la necesidad de dicha valoración de las circunstancias del artículo 57.2º.5ª, y ante el planteamiento que al respecto se hace por la parte recurrente, lo que razona, como ya se dijo, es que esa doctrina que tenía establecida el Tribunal Superior había sido corregida por la jurisprudencia de esta Sala Tercera, en concreto, se cita y sigue nuestra sentencia de 19 de febrero de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:580) en la que, según se declara en el fundamento quinto, " ha llegado a una conclusión contraria"; de ahí que omita toda referencia este debate.

Lo que ahora se aduce en el escrito de interposición es que esa doctrina fijada en la sentencia de 2019 ha sido rectificada por esta Sala Tercera, citándose, en concreto, nuestra sentencia 321/2020, de 4 de mayo, dictada en el recurso de casación 5364/2018 (ECLI:ES:TS:2020:753).

A la vista de ese planteamiento debe comenzarse por reconocer que, en efecto, nuestra sentencia últimamente citada, ha supuesto un cambio en la jurisprudencia de esta Sala, en orden a la valoración de las circunstancias que se contemplan en el párrafo 5º del artículo 57 de la Ley Orgánica de Extranjería, incluso cuando, tratándose de residentes con permiso de larga duración, concurra el supuesto ya examinado del párrafo segundo del precepto. Y en ese sentido hemos declarado al respecto:

"... Estamos, entonces, en condiciones de afirmar que los Estados de la UE pueden adoptar la decisión de expulsar del territorio a un extranjero no perteneciente a la UE, provisto de permiso de residencia de larga duración, de conformidad con lo establecido en el apartado 2º del artículo 57 de la LOEX, pero, siempre y cuando éste "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" de ese país --que es el concepto exigido por la Directiva--, para cuya constatación se requiere y exige --por la Directiva y por la LOEX-- un alto nivel de motivación por parte de la Administración, sin que resulte posible identificar o asimilar, de forma directa o automática, la condena penal impuesta, con la concurrencia de una causa de expulsión, ya que, se insiste, la citada condena, no supone, ni implica, necesariamente, que el condenado "represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". A ello, debemos añadir --para completar nuestra decisión-- que el expresado alto nivel de motivación --el plus de motivación-- debe llevarse a cabo por la Administración --y controlarse por los órganos jurisdiccionales-- de conformidad con las circunstancias previstas en el apartado 3º del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE , así como en el 57.5.b) de la LOEX.

Se trata, pues, de un pronunciamiento acorde con las exigencias de la Directiva 2003/109, que, en su Considerando 16, hace referencia, para los supuestos de residencia de larga duración, a "una protección reforzada contra la expulsión" que "se inspira en los criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

[...//...]

"Si bien se observa, a la vista de la jurisprudencia constitucional y europea que acabamos de reseñar, y de los planteamientos de la parte recurrente, la cuestión que se nos traslada es la relativa a la corrección de la revisión jurisdiccional --llevada a cabo por parte de las dos sentencias concernidas-- sobre el cumplimiento --por parte de la Administración-- de la exigencia de valoración de circunstancias personales del recurrente, y consiguiente motivación con base en las mismas, para proceder a su expulsión del territorio nacional, como consecuencia de haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año.

"Desde esta perspectiva entendemos que podemos realizar un pronunciamiento, pues, volvemos a insistir, de lo que se trata, no es de una valoración de los hechos (inviable desde la perspectiva del artículo 87 bis.1 de la LRJCA), sino de una comprobación del nivel de motivación realizado por las sentencias, desde la exigencia --desde el plus de exigencia-- requerida por la jurisprudencia citada en un supuesto de expulsión de un extranjero residente en España, titular de una autorización de larga duración."

Completando la doctrina ya expuesta, en la más reciente sentencia 1125/2020, de 27 de julio, dictada en el recurso de casación 3522/2019 (ECLI:ES:TS:2020:2676) hemos acotado la jurisprudencia que hemos expuesto en relación a esta exigencia de la motivación de la orden de expulsión de estos residentes de larga duración, al declarar:

"... En efecto, de una parte, la resolución decretando la expulsión se atiene al automatismo de la condena penal, sin proceder a la ponderación de las circunstancias del afectado, como se requiere en nuestra actual jurisprudencia a tenor de lo que se transcrito en el anterior fundamento. De otra parte y por el contrario, la sentencia recurrida deja constancia de que, en aplicación de los criterios que resultan de la ya mencionada Directiva de 2003, concurren en el originario recurrente circunstancias más que suficientes, a juicio del Tribunal de Madrid, que permiten la ausencia de ese riesgo para el orden o la seguridad pública, sin que se trate de una mera afirmación apodíctica, sino que se procede a un examen detallado y fundado de las circunstancias que concurren en el afectado por la expulsión de las que llegar a aquella conclusión. Criterio que esta Sala comparte y que lleva a la desestimación del recurso.

"Y no está de más traer al debate de este recurso, a la vista de la polémica que sobre esta cuestión concreta se opone por la parte recurrente, lo que declaramos en la sentencia 321/2020 que, acogiendo el criterio establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia 14/2017, recuerda que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas, y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También se ha reiterado en dichas resoluciones que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales", pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6). Específicamente, se ha destacado que la expulsión del extranjero con residencia de larga duración supone "una clara limitación a derechos fundamentales del actor que, como consecuencia de acordarse su expulsión del territorio nacional, se ha visto privado de su autorización de residencia, lo que implica la alteración de su propia condición de ciudadano y de la posibilidad del ejercicio de los derechos y libertades inherentes a la misma, aparte de las consecuencias que la medida tiene en su vida familiar" ( STC 131/2016, de 18 de junio , FJ 6), lo que hace que sea extensible a dicha medida ese deber constitucional de motivación al margen de su eventual naturaleza jurídica sancionadora. De acuerdo con la doctrina expuesta, la argumentación proporcionada por la resolución administrativa que se impugna, aún complementada con la contenida en las judiciales recurridas, no puede ser aceptada conforme a la cobertura que garantiza el art. 24.1 CE. En efecto, al estar en juego en esta tipología de supuestos una pluralidad de intereses constitucionales (en esta ocasión, vista la patología mental grave concurrente, sobre todo el de la protección de la salud - art. 43.1 CE-, y consiguientemente, de acuerdo con la conexión que realiza nuestra jurisprudencia, también el derecho fundamental a la integridad física - art. 15 CE -), era preciso ponderar todas las circunstancias relevantes en el caso enjuiciado y "tener en cuenta la gravedad de los hechos" ( STC 46/2014, de 7 de abril, FJ 7, y 131/2016, de 18 de junio , FJ 6)".

Teniendo en cuenta esa doctrina, deberá concluirse, por lo que al caso de autos se refiere, que existe motivación suficiente sobre la concurrencia de las circunstancias que exigen la adopción de la expulsión de un resiente de larga duración, desde el mismo momento que ya la sentencia del Juzgado, como vimos en su transcripción, pone de las claras de manifiesto dichas circunstancias que había sido, ahora sí, invocadas ante el Juzgado por el mismo recurrente, sin que dichas circunstancias que se expresan en la sentencia se haya intentado tan siquiera desvirtuar por el recurrente; circunstancias que la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia hace suyas, pese a considerar innecesaria esa ponderación. Pues bien, ante esas declaraciones debemos recordar que la finalidad del recurso de casación, que se mantiene en el actual sistema, no es proceder a una nueva revisión de lo decidido por los Tribunales de instancia, en nuevo enjuiciamiento integral del caso, como si de un recurso ordinario se tratase; sino examinar si las sentencias de instancia han aplicado correctamente los preceptos y la jurisprudencia que exige el concreto asunto enjuiciado. Y en ese examen no puede hacerse reproche alguno a la decisión de instancia, por lo que procede la desestimación del recurso de casación.

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.