ATS, 4 de Diciembre de 2020

1. - Se promueve por el Ministerio Fiscal recurso de apelación contra el auto de 19 de agosto de 2020 dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 5 de Cataluña en el que se confirma la progresión a tercer grado del interno D. Jose María, acordada por la Secretaría de Medidas Penales, Reinserción y Atención a la víctima, del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña.

   1.1.- En la resolución recurrida se refleja, en síntesis, sobre la situación y evolución del Sr. Jose María, que ha transcurrido un tiempo relevante desde que se encuentra ingresado en prisión (2 años y 6 meses); hace asunción expresa del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia y admite su responsabilidad en los mismos; ha realizado los programas y actividades de tratamiento específicamente pautados por el Equipo de Tratamiento, con resultados muy positivos y cumpliendo satisfactoriamente con su PIT; mantiene el nivel más alto del SAM; sus niveles de riesgo en la escala RISCANVI son bajos en todas las áreas, incluidas en la de reincidencia delictiva y en la de quebrantamiento de condena; ha tenido un acceso gradual y progresivo al exterior sin incidencia alguna, cumpliendo con los objetivos y controles pautados por el Equipo; y tiene pleno soporte familiar en el exterior, con hábitos laborales consolidados.

   En consecuencia, la resolución recurrida entiende que se han cumplido los dos fines primordiales de la pena, la reeducación y la reinserción social, así como la retención y custodia del penado, por lo que confirma la resolución que clasifica al penado en tercer grado de tratamiento en el régimen abierto común previsto en el art. 83 RP.

   1.2. - El recurso del Ministerio Fiscal se ampara, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

   1. Incompatibilidad de la progresión a tercer grado con el cumplimiento de los fines de la pena, tanto los retributivos y de prevención general y especial como los de reeducación y resocialización.

   2. Falta de modificación de aquellos rasgos de personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva tal y como exige el art. 65.2 de la LOGP, por cuanto el interno sigue considerando que los hechos por los que ha sido condenado no son constitutivos de delito.

   3. Falta de evolución en el tratamiento exigido por los arts. 65 de la LOGP y 106 del RP.

   4. No concurrencia de factores que justifiquen la aplicación del art. 104.3 del RP y no existencia de acercamiento progresivo con el exterior que permita valorar la supuesta evolución positiva.

   5. Insuficiencia de los aspectos positivos tenidos en cuenta en la resolución administrativa recurrida y en la propuesta de la Junta de Tratamiento, así como en el auto que acuerda la progresión a tercer grado.

   6. Vaciado del contenido de la pena.

      1.3.- La representación del Sr. Jose María solicita la confirmación del auto recurrido. Para ello sostiene, en síntesis, lo siguiente:

   1. El fin primordial de las penas es la reinserción social y a ello se orienta la normativa penitenciaria. Los fines de prevención general y especial no son superiores.

   2. La progresión a tercer grado no exige un límite temporal de cumplimiento y debe ser la máxima a la que ha de aspirar un régimen penitenciario basado en el principio de resocialización y el principio de instrumentalidad del régimen penitenciario al servicio de tratamiento, permitiendo así lograr una mayor individualización y facilitando la consecución del fin último de reinserción social.

   3. La propuesta de progresión a tercer grado está motivada y muestra los elementos en los que se fundamenta la evolución del interno, con mención a la suficiencia para garantizar un comportamiento ajustado a la legalidad y un pronóstico de inserción favorable y un bajo riesgo de reincidencia o quebrantamiento de condena. Destacando al respecto que se ha producido una modificación positiva de aquellos factores directamente relacionados con la actividad delictiva.

   4. El tercer grado no implica una condonación de la pena ni un indulto parcial, sino una modalidad más de cumplimiento de la pena al que se llega cuando la evolución del interno lo permita y concurran los requisitos personales, familiares y sociales para presumir el buen éxito del tratamiento.

   5. Se pretende instaurar un castigo ejemplarizante para todos los condenados por la sentencia del procés, a través de una " suerte de doble castigo, en tanto que además de la pena efectivamente impuesta, se pretende imponer una condena del itinerario penitenciario del interno".

   6. El legislador no estableció ningún requisito temporal para la propuesta y aprobación de la progresión al tercer grado penitenciario ni realizó ninguna distinción en cuanto a la duración de la pena impuesta.

   7. Las consideraciones del Ministerio Fiscal sobre el bien jurídico suponen convertir a los internos en instrumentos al servicio de la ejemplaridad social, permitiéndose únicamente que un interno progrese de grado penitenciario cuando, a juicio de Fiscalía, haya quedado la sociedad suficientemente convencida e instruida de que la pena ha cumplido su función retributiva.

   8. Ni la gravedad del delito ni la duración de la pena son factores que impiden la progresión a tercer grado penitenciario, pues tales factores no se prevén por la normativa penitenciaria como impedimentos para la progresión. Ningún impedimento concibe la normativa penitenciaria para clasificar a un interno en tercer grado, sea cual sea el tiempo de cumplimiento.

   9. Se observa un efecto intimidatorio de la pena en el interno, dado que la situación prolongada en el tiempo de encarcelamiento le ha conducido a reflexionar sobre lo sucedido y sobre la consecución de los hechos delictivos. Lo que se desprende, sin ningún género de dudas, de los informes de los profesionales del Equipo Técnico del Centro es que el recluso considera que las cosas deberían haberse hecho de otra manera, toda vez que asume que se podría haber actuado de otra forma, advirtiendo las consecuencias que se han originado con su conducta y admitiendo que no eran las consecuencias deseadas. Cuestión distinta, como erróneamente pretende el Ministerio Fiscal, es equiparar el reconocimiento del delito con el arrepentimiento.

   10. Se ha producido una modificación positiva de los factores directamente relacionados con la actividad delictiva.

   11. El Ministerio Fiscal no valora las variables positivas que concurren en el interno y pretende " negativizar" todo aquello que puede beneficiarle.

   12. El hecho de que no haya un programa específico para el delito de sedición no significa que no se esté trabajando con el interno, como se haría con cualquier otro penado, con el objetivo que persigue cualquier tratamiento penitenciario, que es el que dispone el art. 59.2 de la LGP. El interno ha venido realizando un tratamiento acorde con la tipología delictiva.

   13. El Ministerio Fiscal pretende, en realidad, otorgar a la pena de prisión del Sr. Jose María una finalidad puramente retributiva y, a la vez, intentar que rechace su ideología política bajo la excusa de una hipotética necesidad de reeducación.

   14. Cumplida la cuarta parte de la condena, ninguna impunidad puede predicarse de la concesión del tercer grado cuando concurren todos los requisitos para su concesión.

       1.4. - Examinadas las alegaciones del Fiscal y la defensa, el recurso ha de ser estimado, al no concurrir los presupuestos necesarios para la progresión del interno a tercer grado.

       El tercer grado concedido al interno determina, de acuerdo con el art. 101 del RP, la aplicación del régimen abierto en cualquiera de sus modalidades. Esta clasificación, por otro lado, de conformidad con el art. 102.4 del citado reglamento, se aplicará a los internos que, por sus circunstancias personales y penitenciarias, estén capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad. Y la decisión al respecto, exigirá, de acuerdo con el apartado segundo de este último precepto, que las Juntas de Tratamiento ponderen la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duración de las penas, el medio social al que retorne el interno y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento.

       La progresión en el grado de clasificación dependerá, así mismo, de la modificación positiva de aquellos factores directamente relacionados con la actividad delictiva, se manifestará en la conducta global del interno y entrañará un incremento de la confianza depositada en el mismo, que permitirá la atribución de responsabilidades más importantes que impliquen un mayor margen de libertad (art. 106.2 del RP).

       En definitiva, el interno ha de mostrar una evolución positiva que justifique dicha progresión y, con ello, un mayor régimen de libertad, ponderando a estos efectos los factores citados con anterioridad que, como destaca el precepto citado, están directamente relacionados con la actividad delictiva objeto de condena.

       En este contexto, y de acuerdo con el art. 63.2 de la LGP, la clasificación del penado debe tomar en cuenta no solo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, sino también la duración de la pena y medidas penales, en su caso, el medio a que probablemente retornará y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento.

       1.5.- El Sr. Jose María fue condenado a 12 años de prisión y 12 años de inhabilitación absoluta como autor de un delito de sedición en concurso medial con un delito de malversación, agravado por razón de su cuantía.

       Es patente que el delito -en este caso, los delitos- y la pena han de ser valorados para la clasificación del penado y su progresión en grado. De hecho, los recursos de apelación contra las decisiones al respecto de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria corresponden al órgano sentenciador.

       El art. 102.4 del RP, en línea con el art. 63.2 de la LOGP, menciona expresamente la duración de la pena como uno de los elementos a ponderar para la progresión a tercer grado. El apartado 3 del art. 104 del mismo reglamento prevé como un supuesto especial que se conceda el tercer grado a un interno que no tenga extinguida la cuarta parte de la condena o condenas impuestas. En estos casos, continúa este precepto, deberá transcurrir el tiempo de estudio suficiente para obtener un adecuado conocimiento del mismo y concurrir, favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso de clasificación penitenciaria enumeradas en el art. 102.2, valorándose, especialmente, el historial delictivo y la integración social del penado.

       La interpretación del precepto no deja mucho margen para la duda. La concesión del tercer grado a un interno que no haya cumplido la cuarta parte de la condena es excepcional y exige, en consecuencia, una justificación reforzada con base en los parámetros señalados en su texto. Una justificación reforzada, lógicamente, con respecto a la exigible en los supuestos en los que se propone para el tercer grado a un interno que ya ha cumplido la cuarta parte de la condena.

       El precepto no es un obstáculo para la reinserción ni tampoco una simple delimitación para solicitar permisos penitenciarios. Este precepto refuerza, como hemos adelantado, la vinculación entre la duración de la pena y la progresión de grado, porque es evidente que no sólo se ha de valorar respecto a aquella el fin último reinsertador, sino también los efectos de prevención general y especial.

       En el caso de autos, la pena alcanza los 12 años y el Sr. Jose María aún no había cumplido la cuarta parte de su condena cuando se acordó la progresión de grado en julio de 2020, ni tampoco la ha cumplido al momento de dictar esta resolución, sino que la cumplirá en febrero de 2021; así como la mitad de la misma en febrero de 2024.

       1.6.- La Sala tiene que rechazar como argumento de apoyo a la progresión de grado acordada -expresado en el auto recurrido y en el escrito de alegaciones de la defensa- nuestra decisión de descartar, en el fallo de la sentencia de la que deriva la presente ejecutoria, la aplicación del art. 36.2 del CP. La no aplicación del art. 36.2 del CP supuso, decíamos allí, " que esta Sala no creyó necesario imponer, con los argumentos que expusimos en la sentencia dictada, el denominado "período de seguridad" que prevé el precepto. Esa decisión no impide que la duración de la pena sea un elemento a ponderar en el devenir de la ejecución, como tampoco supone un plácet para anticipar, cuando no procede, la aplicación del tercer grado o de las previsiones del art. 100.2 del RP".

       Una vez más, la Sala se ve obligada a reiterar lo que ya ha sido suficientemente explicado en anteriores resoluciones. Y es que proclamar que el art. 36.2 del CP no es aplicable a la modelo de ejecución de la condena impuesta por el hecho declarado probado, nunca podrá ser interpretado como un pronunciamiento favorable a la improcedente anticipación del tercer grado.

       También resulta pertinente reiterar aquí que en la tarea de acomodar el cumplimiento de las penas impuestas a los fines constitucionales que inspiran la ejecución de las penas privativas de libertad, nuestra sentencia no tiene que ser permanentemente reinterpretada. En los hechos declarados probados y en su fundamentación jurídica se encuentran las claves para explicar la gravedad de los hechos sentenciados y su efecto demoledor para la convivencia democrática. Su detenida lectura descarta cualquier quiebra del principio de proporcionalidad. Pero, sobre todo, pone de manifiesto una idea clave de la que no puede prescindirse.

       En efecto, ni el Sr. Jose María, ni ninguno de los acusados en este procedimiento, han sido condenados por perseguir la independencia de Cataluña. Las ideas de reforma, incluso ruptura, del sistema constitucional no son, desde luego, delictivas. Su legitimidad es incuestionable, está fuera de cualquier duda. El pacto de convivencia proclamado por el poder constituyente no persigue al discrepante. Ampara y protege su ideología, aunque ésta atente a los pilares del sistema.

       El Sr. Jose María tampoco fue condenado por su ideología independentista. Fue declarado autor de un delito de sedición en concurso medial con un delito de malversación con base en los hechos declarados probados en el juicio histórico de nuestra sentencia.

       Cabe aquí destacar, como hicimos en la resolución de 22 de julio ya citada, y dadas algunas de las valoraciones incluidas en la documentación remitida junto a la resolución de la Secretaría de Medidas Penales, Reinserción y Atención a la víctima, que los hechos declarados probados en nuestra sentencia ya no pueden ser objeto de reinterpretación ni por el penado ni por terceros. Esta resolución " es el incontrovertido punto de partida para el cumplimiento de la pena y, en consecuencia, para el modo de ese cumplimiento, que ha de discurrir por los cauces previstos en la legislación penitenciaria que, por otro lado -y esto es otra obviedad- no pueden ser utilizados en fraude de ley y para mostrar un desacuerdo más o menos encubierto con la condena impuesta" .

       1.7- El auto recurrido, de conformidad con la resolución de la Secretaría de Medidas Penales, Reinserción y Atención a la víctima, destaca, en síntesis, que el interno es un delincuente primario; que lleva un largo período ingresado en prisión, concretamente dos años y seis meses; tiene buena conducta, constando en los informes del Equipo Técnico que su conducta en prisión es adaptada a la normativa regimental, con ausencia de expedientes disciplinarios y que se relaciona con los diversos profesionales del Equipo con sentido colaborador e implicación en su Programa Individualizado de Tratamiento (PlT), el cual viene cumpliendo muy favorablemente desde su llegada al Centro.

       También que, según los informes presentados, reconoce los hechos probados en la sentencia, y si bien no cambiaría sus convicciones, sí que buscaría otras vías o mecanismos para conseguirlo, así como es sensible a las consecuencias negativas de su conducta y asume la responsabilidad de sus acciones, mostrando motivación para el cambio y observándose un importante efecto intimidatorio de la pena.

       Resalta igualmente la resolución recurrida que el tratamiento individualizado ha realizado su función siendo así que " ya tiene las herramientas, habilidades y conocimientos suficientes para alcanzar con éxito el retorno a la comunidad y reemprender así su rol de ciudadano activo". Y añade que " la rehabilitación se ha dirigido a una reflexión responsable sobre las decisiones tomadas, las actuaciones y la conducta del interno en el momento de los hechos, las consecuencias que se derivaron y la asunción de responsabilidad". Se destaca (citando los informes del Equipo de Tratamiento) en qué ha consistido el tratamiento: "Su tratamiento ha incluido actividades orientadas a potenciar el juicio crítico, de planificación y análisis en la toma de decisiones, así como conocer y analizar los antecedentes y las consecuencias de los hechos por los que ha sido condenado. En relación con el primer punto, ha participado en el programa de excavaciones de palabras como mecanismo para intercambiar conocimiento y profundizar en la capacidad de razonar, escuchar y desarrollar, de manera conjunta, el pensamiento y el discurso mediante el lenguaje, el diálogo y los valores éticos. También ha dinamizado parte de las actividades socioeducativas que se han hecho dentro del módulo, las cuales ayudan a promover la convivencia. En relación al segundo punto, el interno ha sido capaz de reconocer los factores que van predisponer y desencadenar la comisión de los hechos recogidos en sentencia, reflexionando sobre éstos y eliminando los mecanismos de defensa presentes en el inicio del cumplimiento... si bien el pensamiento político del interno no es punible ni es la causa de la actual condena ello no obstante sí que ha sido objeto de intervención la reivindicación del mismo fuera del marco legal".

       Los argumentos expuestos, sin embargo, no explican suficientemente la justificación de una concesión, sin duda temprana, del tercer grado.

       Por un lado, no explican cuál ha sido la evolución y la progresión del tratamiento que ha seguido el penado, la cual dependerá, establece el art. 65.2 de la LGP, de la modificación de aquellos sectores o rasgos de la personalidad directamente relacionados con la actividad delictiva; se manifestará en la conducta global del interno y entrañará un acrecentamiento de la confianza depositada en el mismo y la atribución de responsabilidades, cada vez más importantes, que implicarán una mayor libertad.

       Por otro, no hace mención alguna a cuáles son las razones que justifican esta progresión al tercer grado antes incluso de que se haya cumplido la cuarta parte de la condena. Como hemos expuesto con anterioridad, el carácter excepcional de esta posibilidad exige una justificación reforzada de su adecuación, lo que no se hace en la resolución recurrida.

       La reflexión sobre la propia conducta y sobre sus consecuencias, así como el reconocimiento de los hechos y sus efectos, son relevantes, sin duda, para el buen resultado del tratamiento, pero no han de ser su única finalidad. El tratamiento penitenciario, de conformidad con el art. 59.1 de la LOGP, no es otra cosa que el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados. Y una y otra finalidad no pueden ser ajenas a los delitos por los que fue condenado.

       En definitiva, la progresión al tercer grado es prematura. Es preciso que transcurra un período de tiempo mayor para que se pueda valorar adecuadamente la evolución del interno y del tratamiento penitenciario, máxime cuando la pena impuesta al Sr. Jose María es tan elevada y la progresión se acuerda cuando aún no ha transcurrido ni la cuarta parte de la condena.

       Se estima pues el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y se revoca el auto de 19 de agosto de 2020 dictada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 5 de Barcelona, de manera que el interno continuará clasificado en segundo grado.

2. - El Ministerio Fiscal también recurre en apelación el auto de 7 de julio de 2020, que autoriza la aplicación al Sr. Jose María de las medidas del art. 100.2 del RP, tal y como había sido solicitado por la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario de Lledoners.

   2.1.- Sus alegaciones fundamentales serían las siguientes:

   1. La medida del art. 100.2 del RP es siempre excepcional y requiere que se fundamente en un programa específico de tratamiento.

   2. Dado el contenido de la propuesta formulada por la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario, no consta que vaya a influir positivamente en las carencias tratamentales del interno, puesto que, a través de su concesión, facilitando el trabajo del penado en el exterior en una situación equivalente al tercer grado, no se produce ningún efecto tratamental. La propuesta no contiene ningún razonamiento de por qué las tareas a realizar pueden influir de forma positiva en las carencias tratamentales del interno.

   3. El Sr. Jose María cumple una condena de 12 años de prisión y cuando se elevó la propuesta aún no se había cumplido la cuarta parte de la condena. Si bien es cierto que el art. 100.2 del RP no se refiere a ningún límite temporal, la reinserción y reeducación social no son las únicas finalidades legítimas de las penas.

   4. La no aplicación en la sentencia condenatoria del art. 36.2 CP no supone la concesión automática del régimen que se recurre.

      2.2.- La representación del Sr. Jose María se opone al recuso formulado con base, resumidamente, en las siguientes alegaciones:

   1. Todos los informes del Equipo Multidisciplinar analizan las variables relacionadas con el interno y su tratamiento y contienen una específica valoración de la motivación de la aplicación del art. 100.2 RP.

   2. A pesar de tratarse de un modelo excepcional, en caso de concurrir, como es el caso, los requisitos para su concesión, la excepcionalidad no ha de entenderse como una barrera para su concesión.

   3. El Sr. Jose María lleva más de dos años privado de libertad, ha gozado de diversos permisos extraordinarios de salida para visitar a su padre ingresado en el hospital sin incidencia alguna, goza de una conducta plenamente adaptada a la normativa penitenciaria, sin la existencia de expedientes disciplinarios, el resultado de la escala RisCanvi es de riesgo bajo en todas las variables evaluadas y además existe un programa de tratamiento específico que se pretende alcanzar con la aplicación del art. 100.2 RP.

   4. Es cierto que el interno no ha realizado un programa específico de tratamiento para el delito de sedición, pero ello es lógico porque el centro penitenciario no dispone de un programa específico para dicha etiología delictiva, atendiendo a la falta de antecedentes actuales ni históricos respecto a las condenas por tal delito. Pero ello no implica que no se esté trabajando con él como se haría con cualquier interno y ello con la finalidad prevista en el art. 59.2 LGP.

   5. La condena que cumple el Sr. Jose María es la primera y única impuesta, ha aceptado las consecuencias de los hechos por los que fue condenado y las está cumpliendo de modo ejemplar. Lo que exige la normativa penitenciaria es que por parte del penado exista esa aceptación y no un arrepentimiento o una declaración contraria a su pensamiento o a su ideología política. La necesidad de reeducación alegada por la Fiscalía esconde en realidad una pretensión de que el interno renuncie a su ideología política.

   3. El legislador no estableció ningún límite temporal para la aplicación del art. 100.2 RP y el Tribunal sentenciador no hizo distinción en cuanto a la duración de la pena impuesta, rechazando la aplicación del art. 36.2 CP.

      2.3.- Esta apelación formulada por el Ministerio Fiscal también ha de ser estimada.

      2.3.1.- Sobre la conexión entre el art. 100.2 RP y la actividad de clasificación, esta Sala se remite a su auto de 22 de julio de 2020. Declarábamos en él lo siguiente: " el art. 100.2 RP se enmarca en el ámbito de la "Clasificación de los penados", que es la rúbrica del capítulo II del título IV del RP, y parte de una premisa: supone un modelo de ejecución que combina aspectos de cada uno de los grados indicados en el número 1 del art. 100 RP (primero, segundo y tercero). Si la combinación de grados es elemento nuclear, no cabe sostener que el precepto sea ajeno a la actividad de clasificación. No hay duda alguna de que valorar la inclusión de un interno en uno de esos tres grados es una actividad de clasificación ("tras el ingreso los penados deberán ser clasificados en grados", dice el art. 100.1 del RP), con lo cual valorar si procede o no "combinar aspectos característicos" de esos tres grados ( art. 100.2 CP ) también será, por coherencia sistemática, una actividad que incide en la clasificación.

      La referencia del art. 100.2 del RP a "que siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado" no obstaculiza esta conclusión. La previsión del art. 100.2 del RP va más allá de la aprobación de un programa individualizado de tratamiento y afecta, aunque se considerase que esa afectación es indirecta, a la clasificación del penado, quien inicia a través de su aplicación una "cierta progresión" tras valorar que la evolución de su tratamiento, como prevé el párrafo cuarto del art. 72 de la LOGP , le hace merecedor de ello.

      Desde esta perspectiva, y como resaltaba el auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de 12 de marzo de 2020, el art. 100.2 del RP afecta al modelo de ejecución de la pena -como lo hacen las clasificaciones en grado- y, en consecuencia, los recursos de apelación contra las resoluciones que a él se refieran, al tratarse de una materia atinente -reiteramos- a la ejecución de la pena, deben ser examinados por el órgano sentenciador.

      Este examen por parte del órgano sentenciador minimiza, por otro lado, el riesgo de que la indeterminación del precepto a la hora de fijar las condiciones de aplicación del art. 100.2 del RP pueda fomentar su utilización para progresiones de grado arbitrarias o no ajustadas a derecho, que pretendan eludir fraudulentamente el control que incumbe al órgano jurisdiccional que valoró y enjuició los hechos sobre los que se fundamenta la condena. Y, lo que resulta más llamativo, hacerlo con la excusa de que al no tratarse de una materia sobre la clasificación de los penados, no le corresponde su revisión en apelación. El principio de flexibilidad que proclama el art. 100.2 del RP, de tanta importancia para hacer realidad el fin constitucional de resocialización del penado, no convierte a las Juntas de Tratamiento en una última instancia llamada a corregir los desacuerdos de los funcionarios que las integran con el desenlace de un determinado proceso. Tampoco permite el traslado injustificado de un penado a otro centro penitenciario si esa decisión está estratégicamente dirigida a rectificar la competencia del Juez de Vigilancia Penitenciaria, fijada en atención al ámbito territorial en el que se asiente la prisión".

      2.3.2.- El art. 100.2 del RP es ciertamente una medida excepcional que exige una justificación individualizada de su pertinencia, como medida de flexibilización del grado. Debe fundamentarse, como señala el precepto, en un programa específico de tratamiento. Esa excepcionalidad obliga a una interpretación exigente de los presupuestos y requisitos que legitiman su aplicación.

      Declarábamos en nuestro auto de 22 de julio lo siguiente: " La propuesta correspondiente y su aprobación por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, deben reflejar una necesidad que ha de estar vinculada directamente con el proceso de reinserción del penado. Es este proceso de reinserción el que exige un programa específico de tratamiento, que no podría llevarse a cabo sin aplicar la flexibilización que prevé el art. 100.2 del RP. El programa de tratamiento ha de identificar, precisamente para su debido control judicial, la necesidad de la medida, la imposibilidad de su ejecución en el interior del centro penitenciario, su relevancia frente a otras alternativas y, en definitiva, su provisionalidad o permanencia en el tiempo. Sobre la necesidad de un programa específico de tratamiento como elemento de identificación del principio de flexibilidad ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en nuestra STS 586/2019, 27 de noviembre .

      El tratamiento penitenciario, de conformidad con el art. 59.1 de la LGP , no es otra cosa que el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados. Y para su individualización, tras la adecuada observación de cada penado, se realizará su clasificación, que debe tomar en cuenta, declara el art. 63.2 de la LOGP , no solo la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, sino también "...la duración de la pena y medidas penales en su caso, el medio a que probablemente retornará y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento".

      2.3.3.- La decisión sobre la aplicación del art.100.2 del RP debe tener en cuenta, como en el caso de la progresión en grado, la duración de la pena impuesta al interno (12 años de prisión y 12 años de inhabilitación absoluta). Tan desacertado es, decíamos en nuestro auto de 22 de julio, "atender como límite para la aplicación del art. 100.2 del RP sólo a la duración de la pena, como no hacerlo en absoluto".

      Por otro lado, como ya hemos explicado con anterioridad, nuestra decisión sobre no aplicación del art. 36.2 del CP no apoya la excarcelación pretendida.

      Asimismo, no parece necesario incidir en por qué fue condenado el Sr. Jose María y en la obviedad de que, como cualquier ciudadano, goza del derecho fundamental a la libertad ideológica. Y este derecho en modo alguno puede verse condicionado o restringido durante la ejecución de la condena impuesta. La pena en ejecución no es el desenlace de una sentencia dictada para reprimir una determinada forma de concebir la realidad política sobre la que se asienta nuestra convivencia. El Sr. Jose María fue declarado autor de un delito de sedición, en concurso con un delito de malversación de caudales públicos, por haber liderado, desde su privilegiada posición de miembro del gobierno autonómico, un alzamiento tumultuario que tuvo por objeto demostrar que, a partir de ese momento, el Tribunal Constitucional y los Jueces con competencia en el territorio de la comunidad autónoma catalana habían sido privados de su potestad jurisdiccional.

      2.3.4.- El auto recurrido señala que, de conformidad con la propuesta del centro penitenciario, las salidas al exterior para desarrollar las tareas descritas tendrían lugar de lunes a viernes de 9:00 horas a 19:00 horas (fundamento séptimo in fine).

      El Sr. Jose María, por tanto, clasificado en segundo grado y que, según el auto recurrido, tiene prevista cumplir la cuarta parte de su condena en febrero de 2021 y no cumplirá la mitad hasta febrero de 2024, disfrutaría, de facto, de un régimen de semilibertad. Ya hemos indicado que la reinserción social es el fin principal de la pena, pero ello no implica la desaparición de otras finalidades, como la retributiva y la prevención general y especial.

      2.3.5.- El Centro Penitenciario propone, en síntesis, un plan para "potenciar el área laboral en un entorno alejado al de los hechos delictivos, ejerciendo como abogado en asesoramiento jurídico, redacción de informes jurídicos, formación del personal y coordinación y liderazgo de nuevos proyectos en el despacho de abogados Badia". Ello con la finalidad de aportar ingresos económicos a la familia y objetivar las estrategias alcanzadas durante el proceso de intervención, encaradas a la reinserción. Concretamente, el auto recurrido indica que: "Se propone la aplicación del régimen de vida flexible del art. 100.2 RP para realizarlo en el exterior con el fin de objetivar las estrategias alcanzadas durante el proceso de intervención tratamental en medio cerrado, atendiendo que el informado ha realizado tratamiento en relación a su tipología delictiva en el Centro Penitenciario, con intervención individual y grupal... así como se le han propuesto actividades a nivel tratamental... para dotarlo de herramientas que le ayuden a la no reincidencia delictiva y a la estabilidad laboral, Io que será conveniente para su proceso de rehabilitación y dar continuidad en su proceso de tratamiento que tan buena evolución tiene en el Centro Penitenciario".

      Examinado el contenido de esta propuesta, así como los motivos que la fundamentan, no se aprecia sin embargo vinculación alguna con el proceso de reinserción social del penado, de forma que la misma sea adecuada a su situación actual. Esa falta de conexión entre el programa de tratamiento y el delito cometido hace injustificable un régimen de semilibertad.

      La Sala no pone en duda cuál haya sido el comportamiento del penado en prisión, del que la propuesta destaca que ha realizado tratamiento en relación con su tipología delictiva "con la realización de las actividades que se le han propuesto a nivel tratamental, como actividades culturales y de dinamización voluntaria en actividades transversales que se efectúan en el CP, en concreto participa en el programa "gestión del tiempo" y también participa en la actividad de teatro junto con otros internos, asiste a la escuela para complementar su formación en informática, todo ello con el fin de trabajar la empatía, la diversidad personal y cultural, así como las competencias psicosociales del interno y dotarlo así de herramientas que le ayuden a la no reincidencia". Por su parte, el auto recurrido señala que "la conducta del interno en prisión es adaptada a la normativa regimental, con ausencia de expedientes disciplinarios, con una evolución conductual correcta en el módulo en el que está ubicado. No le constan otras causas pendientes. También se indica que desde su llegada al Centro, el interno se relaciona de forma adecuada con los diversos profesionales, con los funcionarios y resto del personal y con los demás internos".

      Ni el contenido de la propuesta formulada ni los argumentos del auto que se recurre permiten advertir qué efecto en el tratamiento penitenciario encaminado a su reinserción puede tener el plan propuesto, que consiste en el ejercicio de la abogacía.

      La Sala detecta un equivocado examen en la resolución apelada cuando afirma que la exigencia por el Ministerio Fiscal de un tratamiento específico equivaldría a la realización de un programa específico para cambiar o modificar el pensamiento y la ideología política del interno. Es una obviedad que estos, cualesquiera que sean, son legítimos en nuestro ordenamiento jurídico. Una vez más, se parte de la errónea premisa de que son ese pensamiento o ideología lo que han motivado la condena del interno. Una serena y detenida lectura de la sentencia que abre la presente ejecutoria, debería ser suficiente para descartar ese contumaz equívoco.

      El principio de flexibilidad que incorpora el art. 100.2 del RP, declarábamos en el auto de 22 de julio, "sólo se entiende a partir de una estricta subordinación entre el régimen diseñado en la propuesta de aplicación y el objetivo de reinserción frente al delito por el que se ha impuesto una pena privativa de libertad. Sólo así cobra sentido la distancia que, en aplicación del principio constitucional de reinserción, llega a producirse, con carácter general, entre la duración nominal de la pena y el tiempo de cumplimiento efectivo".

      La defensa del Sr. Jose María sugiere que la ausencia de un programa específico para la ejecución de las penas impuestas por un delito de sedición es perfectamente entendible, a la vista de la falta de antecedentes, actuales o históricos, respecto a las condenas por tal delito. La Sala no puede aceptar este razonamiento. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias, implicaría admitir que sólo aquellas condenas que cuentan con precedentes estadísticos serían susceptibles de acomodar su ejecución a los fines constitucionales. Cuando el delito vulnera el pacto de convivencia y transmite a la sociedad que las decisiones del Tribunal Constitucional y de los Jueces y Tribunales competentes en Cataluña pueden convertirse, mediante una movilización tumultuaria, en resoluciones puramente simbólicas, sin capacidad para obligar a sus destinatarios, es evidente que el programa de ejecución ha de orientarse a corregir esa idea. Y ello nada tiene que ver con la libertad ideológica. El ejercicio de este derecho, pieza angular de un sistema democrático, no autoriza a dinamitar las bases de la convivencia ni el normal funcionamiento del Estado de Derecho.

      La Administración penitenciaria no puede distanciarse de los principios y garantías que informan la ejecución de las penas de prisión impuestas por los Tribunales. Su acatamiento de la legalidad no debe hacerse depender de su grado de identificación o desacuerdo con la argumentación jurídica sobre la que se fundamenta la condena. De lo contrario, se subvierte el papel que la ley reserva a los órganos administrativos que, de esta forma, se convierten en una extravagante tercera instancia que se arroga la tarea de hacer más justa la decisión emanada de los jueces y tribunales constitucionalmente llamados al ejercicio de la función jurisdiccional. Los órganos de la administración penitenciaria no pueden vaciar la respuesta penal proclamada por un Tribunal de justicia, sometiendo su sentencia a una relectura que disfraza un tratamiento penitenciario privilegiado y, precisamente por ello, improcedente. La reiteración de esta idea -que la Sala ya ha expuesto en anteriores resoluciones- no debería resultar ya necesaria.

      2.3.6.- En definitiva, valorando la excepcionalidad de la medida controvertida y el alcance con el que se propone la misma, no se estima suficientemente justificada en el caso de autos, pues no se fundamenta debidamente su necesidad en conexión con el proceso de reinserción del penado.

      En consecuencia, se estima el recurso del Ministerio Fiscal contra el auto de 7 de julio de 2020, que se revoca, denegándose la aplicación del régimen del art. 100.2 del RP a D. Jose María.

3. - La representación procesal del Sr. Jose María formula recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 5 de Barcelona de fecha 1 de septiembre de 2020 que, desestimando el recurso de reforma interpuesto contra el anterior de 19 de agosto de 2020, confirmaba la suspensión de la aplicación de la progresión a tercer grado del citado.

   Este recurso ha quedado privado de contenido, una vez que se han estimado los recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscal y se han revocado, tanto la progresión al tercer grado, como la aplicación del régimen previsto en el art. 100.2 del RP.

   Ello basta para su desestimación.

   Vistos los preceptos citados y demás que sean de aplicación,

LA SALA ACUERDA:

1)ESTIMAR el RECURSO DE APELACIÓN formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto de 19 de agosto de 2020 dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 5 de Barcelona en el que se confirma la progresión a tercer grado del interno D. Jose María, que SE REVOCA, de manera que este deberá permanecer en segundo grado de clasificación.

2)ESTIMAR el RECURSO DE APELACIÓN formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto de 7 de julio de 2020 dictado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 5 de Barcelona en el que autoriza la aplicación al interno D. Jose María de las medidas del art. 100.2 RP, DENEGANDO dicha aplicación.

3)DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación de D. Jose María contra el auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 5 de Barcelona de 1 de septiembre de 2020.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García D. Andrés Palomo Del Arco Dª. Ana María Ferrer García