SAP Lugo 508/2020, 28 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 508/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JS
N.I.G. 27028 42 1 2018 0005048
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001241 /2018
Recurrente: KUTXABANK
Procurador: LUIS FELIPE RODRIGUEZ FERNANDEZ
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Borja, Brigida
Procurador: MARIA ISABEL DE LA FUENTE MORADO, MARIA ISABEL DE LA FUENTE MORADO
Abogado: ANGEL VARELA FIDALGO, ANGEL VARELA FIDALGO
S E N T E N C I A Nº 508/2020
Magistrados: Iltmos. Sres.
Dª. MIRIAN IGLESIAS GARCIA-VILLAR
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Dª. EVA ABADES MACIA
En LUGO, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0001241 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2019, en los que aparece como parte apelante, KUTXABANKS.A ., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS FELIPE RODRIGUEZ
FERNANDEZ, asistido por el Abogado Sr. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, y como parte apelada, D. Borja, y Dª. Brigida, representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ISABEL DE LA FUENTE MORADO, asistidos por el Abogado Sr. ANGEL VARELA FIDALGO, sobre nulidad condición general de contratación, siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que, estimando sustancialmente la demanda formulada por don Borja y doña Brigida, representados por la Procuradora Sra. De la Fuente Morado, contra la entidad Kutxabank S.A, representada por el Procurador Sr. Rodríguez Fernández, debo declarar y declaro: La nulidad por abusividad de las cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario de fecha 5 de julio de 2016, relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, condenando a la demandada a abonar a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: 471,58 euros de notario, 277,83 euros de registro, 151,25 euros de gestoría y l69,41 euros de tasación, más los intereses legales desde su abono, incrementados en dos puntos desde la presente resolución. Con imposición de costas a la demandada"; que ha sido recurrido por la parte KUTXABANK S. A., habiéndose alegado por la contraria.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de octubre de 2020, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Interpone recurso de apelación la entidad demandada en el que alega la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario. Analiza en su recurso cada uno de los gastos hipotecarios. Señala también que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, destacando también en su recurso que el prestatario es el principal interesado en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. Señala la entidad apelante que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios, alegando también la incorrecta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil e intereses legales. Impugna asimismo la entidad recurrente el pronunciamiento sobre costas, señalando que se reclamaba el pago de 1.390,73 euros y la sentencia ha condenado al pago de 1.070,07 euros, y conforme al artículo 394.2 LEC, la estimación parcial conlleva la no imposición de costas. Señala también que el caso presenta claras dudas de derecho, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 394.1 LEC, tampoco debería haber sido condenada al pago de costas. Solicita la entidad apelante en el suplico de su recurso se revoque la sentencia de instancia, desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales, gestoría y de tasación por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.
Alega la entidad apelante la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.
Sin embargo, a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, hemos de ratificar la declaración de nulidad que fue acordada en la sentencia apelada en tanto se vienen a atribuir a la parte prestataria adherente los gastos hipotecarios, generando un importante desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, contraviniendo la legislación protectora de consumidores y usuarios, y sin que conste al respecto la efectiva negociación del pago de los gastos.
Se trata, la cláusula de gastos, de una cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", estableciendo dicho precepto que "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril, "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita la negociación individual del pago de los gastos, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
La documentación aportada y obrante en autos no acredita tal negociación individual.
Compartimos y damos por reproducido, en aras de la brevedad, el análisis que efectúa la juzgadora de la documental aportada, analizando la sentencia apelada la ficha de información personalizada (Fiper) obrante en autos, ficha que en absoluto acredita que haya existido una verdadera negociación de los gastos hipotecarios, negociación que no ha quedado acreditada en el procedimiento.
Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017:
"En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
-
La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
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No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas...
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