STSJ Canarias 982/2020, 10 de Agosto de 2020
| Ponente | GLORIA POYATOS MATAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2020:2227 |
| Número de Recurso | 330/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 982/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Agosto de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000330/2020
NIG: 3501644420190001831
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000982/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000179/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Coro ; Abogado: JUAN SALVADOR RODRIGUEZ GUERRERO
Recurrido: FUNDACION ORQUESTA FILARMONICA DE GRAN CANARIA; Abogado: JORGE SALVADOR BARBA PRAGE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de agosto de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./ Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000330/2020, interpuesto por Dña. Coro, frente a Sentencia 000192/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000179/2019-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.
Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Coro frente a Fundación Orquesta Filarmónica de Gran Canaria.
En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
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La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 28-9-04 con categoría profesional de viola tutti percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 80,94 Euros.
La relación laboral que venía uniendo a la actora con la demandada deviene de la inclusión de la misma en una bolsa de empleo, (lista de Refuerzo). La inclusión en dicha lista de refuerzo viene determinada por la realización de una audición, que recibe la calificación de apto o no apto. La actora en septiembre de 2004 realizó dicha audición, para la categoría de viola tutti con el resultado de apto. Tras dicha prueba, y hasta julio de 2017, a la actora se le venía realizando llamamientos sin solución de continuidad, siendo suscrita una abundante serie de contratos temporales para dar aparente cobertura a diversos abonos (actuaciones, que incluyen1 ensayos, y tienen una duración aproximada de entre cuatro días y una semana).
Han sido efectuadas contrataciones a músicos que no han obtenido la calificación de aptos en la audiciones. Concretamente en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de julio de 2017 se han efectuado contrataciones de personal, para viola tutti, que o bien no habían realizado audiciones o bien las habían realizado obteniendo la calificación de no apto. Así en dicho periodo se efectuaron las siguientes contrataciones: Nombre Audición Contratos
Mariano
No apto (25/01/12)
- 12/12/16 a 18/12/16
- 16/01/17 a 22/01/17
- 27/02/17 a 05/03/17
- 27/03/17 a 02/04/17
- 03/04/17 a 08/04/17
- 25/04/17 a 30/04/17
Laura
No Apto (17/12/14)
- 18/1016 a 24/10/16
- 25/10/16 a 30/10/16
- 31/10/16 a 06/11/16
- 07/11/16 a 13/11/16
- 21/11/16 a 27/11/16
- 28/11/16 a 04/12/16
- 12/12/16 a 18/12/16
- 02/01/17 a 08/01/17
- 16/01/17 a 22/01/17
- 27/02/17 a 05/03/17
- 27/03/17 a 02/04/17
- 03/04/17 a 08/04/17
Lucía
No Apto (17/12/14)
- 06/03/17 a 12/03/17
Ovidio
Sin prueba
- 07/11/16 a 13/11/16
Mariola
Sin prueba
- 12/06/17 a 24/606/17
Concretamente, aquellos reseñados como " no apto", según listado aportado por la demandada el pasado 15 de septiembre de 2017 en el seno de los actos preparatorios 601/2017 tramitados en el Juzgado de lo Social 1 de esta ciudad, coinciden con la nota " propuestos por Salome " . De igual manera en fecha de 20 de enero de 2018, por parte de la entidad demandada se procedió a realizar nuevo proceso selectivo, audiciones para la inclusión en la bolsa de trabajo, resultando con la calificación de no apto los músicos Laura, Carlos María, Visitacion y María Angeles . Dichos músicos, no aptos, han realizado conciertos para la entidad demandada.
El último llamamiento que se produjo de la actora es de Junio de 2017. La actora se inscribió para una audición el 20-1-18 y no se presentó.
Se agotó la vía previa."
En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:
Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Coro contra el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.
Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Doña Coro, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
La representación procesal de la parte actora, Doña Coro interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 192/19 dictada el 15/07/19 por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 179/19, seguidos en materia de reconocimiento de derecho frente a la Fundación Orquesta Filarmónica de Gran Canaria, que desestima la demanda planteada.
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la Entidad demandada.
En el único motivo del recurso se denuncia por la recurrente, al amparo del art.193 c) de la LRJS infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia.
Específicamente, se denuncia la infracción del art. 9 del Convenio colectivo del personal músico de la orquesta filarmónica de Gran Canaria (2014-2016), concretamente de sus dos últimos párrafos en los que literalmente se contiene lo siguiente :
" Las sustituciones y refuerzos serán designados por la Fundación entre el personal disponible de la propia bolsa de trabajo que la empresa ha creado a base de pruebas. Si no hubiera candidatos en la bolsa, se buscaría el personal idóneo para el desempeño del trabajo a realizar"
También se denuncia infracción de la jurisprudencia citándose la STS de 22/1/2008 (Rec. 1710/2006) y también diversas sentencias de TSJ, que no tienen la consideración de jusrisprudencia a efectos de suplicación.
Entiende la recurrente que la sentencia recurrida incurre en las infracciones referidas, esencialmente al considerar el magistrado de la instancia que debió la actora plantear acción de despido frente a la falta de llamamiento de la trabajadora, a partir del año 2017 . Se ampara para ello en la STS de 22/1/2008 (Rec 1710/2006) . Por ello, y siendo la acción la adecuada, al haber quedado probado, tal y como se recoge en el fundamento de derecho segundo que no existe motivo para la falta de llamamiento de la actora y por tanto procede su derecho a que se la mantenga incluida en la bolsa de empleo de la demandada para ser efectivamente llamada en las condiciones preexistentes al momento de la decisión empresarial de exclusión de la lista .
La impugnante se opuso, destacando que la sentencia del TS que se invoca no es aplicable al caso que nos ocupa. Además reitera la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, al entender que debió plantear en su momento la actora acción por despido, al existir una voluntad inequívoca de extinguir el vínculo, tal y como la propia actora refiere en su punto quinto de la demanda, en la que pone de manifiesto que el gerente verbalmente le manifestó el 23/6/17 que no la volvería a llamar.
Lo que se cuestiona por la recurrente es si la acción a plantear en casos como el presente en el que se produce una exclusión de la actora de la bolsa de trabajo debe plantearse mediante una acción por despido o, en su caso procedimiento ordinario que es el que ha seguido la actora . En la sentencia de instancia se califica de despido " la exclusión unilateral e injustificada de la actora de la lista" pues supone " una clara voluntad de extinguir la relación laboral" por lo que a criterio del juzgador " debió ser puesta de relieve mediante acción de despido en el mes de julio de 2017, encontrándose en todo caso caducada" (FJ 2º de la sentencia). El fallo de la sentencia desestima de la demanda planteada pero técnicamente lo que se está estimando es la inadecuación de procedimiento, que entiende el juzgador debió ser la acción de despido y no reconocimiento de derecho, la que debió plantearse, entendiendo, además, que esta última se hallaría caducada, tomando como fecha del despido, la finalización del último llamamiento efectuado en el mes de julio 2017.
Esta Sala ya se ha pronunciado en diversas sentencias en las que se cuestionaba mediante procedimiento ordinario la exclusión o decaimiento de bolsas de empleo, aunque en otras entidades (Correos y telégrafos), por ejemplo en nuestra Sentencia de 28/6/13 (Rec. 1124/2011), en la que referíamos a otras sentencian anteriores esta Sala de lo Social se ha pronunciado al respecto en diferentes sentencias, entre otras las de fechas 26/09/12 (Rec. nº 1030/2010 )-; 23/10/2012-(Rec. nº 905/2010 )-; 31/X/2012 -(Rec. nº 1174/2010 )-, y 27/02/2013 -(Rec. nº 8/2013). Específicamente en nuestra sentencia de 28/6/13 decíamos :
" Inexistente un procedimiento reglado de cómo se debe de realizar dicha evaluación en el Convenio Colectivo aplicable, debe de acudirse entonces, de modo supletorio, a este regulación general, si bien la misma parezca más ligada al persona fijo que al temporal, pero no excluido este, en cuanto que se refiere, genéricamente, a "sus empleados" artículo 20,1 EBEP ). Por lo tanto, debe realizarse el mismo atendiendo a los principios que se señalan en el indicado precepto, que en cuanto que se refiere a la necesidad de transparencia, ineludiblemente debe llevar aparejado algún tipo de intervención en ese proceso de...
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