STS 953/2020, 3 de Noviembre de 2020

Con fecha 22 de febrero de 2017 el Juzgado de lo Social nº. 1 de León dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El demandante, Matías, presto servicios, con antigüedad del 29 de octubre de 2002 y, por lo que interesa a los efectos del presente proceso, con el siguiente detalle: para la empresa Prosegur Cia de Seguridad, S.A., actualmente Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L., hasta el 30 de junio de 2013, y del 1 de julio de 2013 al 30 de junio de 2015, para la empresa demandada, Prosegur España, S.L., y a partir del 1 de julio de 2015, paso a depender de la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L., encuadradas en el sector de empresas de seguridad, en el centro de trabajo de León -en virtud de las correspondientes contratas con la codemandada Maxam Europa, S.A.-, con la categoría de vigilante de seguridad, con un salario y demás condiciones de conformidad con lo prevenido en el Convenio Colectivo aplicable a dicho sector y ámbito territorial.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la relación laboral descrita, el trabajador reclama a la empresa la cantidad de 371,70 euros, por los siguientes conceptos: promedio anual de pluses de nocturnidad, festividad y radioscopia, correspondientes a los complementos del art. 66.2 del Convenio Colectivo, que no fueron abonados en los periodos vacacionales de 2012, 2013 y 2014; todo ello, según liquidación efectuada en la demanda, que damos expresamente por reproducida.

TERCERO.- Con fecha 22 de mayo de 2014 el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea dictó Sentencia en el asunto 539/12 Z.J.R. Lock contra British Gas Trading Limited, en el que interpretando la Directiva 2003/88/CE sobre Política Social, Ordenación del tiempo de trabajo, Derecho a vacaciones anuales retribuidas, salario base y comisiones en función del volumen de negocio realizado, entendió que son contrarios a la normativa Comunitaria los acuerdos o decisiones que en vacaciones no abonen el promedio de las percepciones variables que se perciban a lo largo del año.

CUARTO.- Que como consecuencia de dicha sentencia se ha venido planteando distintas demandas de Conflicto Colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional solicitando que con independencia de lo que fijase el Convenio de aplicación se debería incluir en la retribución del periodo vacacional el promedio de aquellos conceptos variables percibidos a lo largo del año, entendiendo que lo contrario vulnera el ordenamiento comunitario y en concreto la citada Directiva 2003/88/CE. En concreto, con fecha 23 de diciembre de 2014 y 6 de marzo de 2015, se presentaron sendas demandas de Conflicto Colectivo por la Federación de Servicios de U.G.T. (FES UGT) y por Comisiones Obreras de la Construcción y Servicios (CC.OO), Unión Sindical Obrera (USO), Confederación Intersindical Gallega (CIG), contra APROSER y restantes patronales del sector de Seguridad Privada (dando lugar a los procedimientos acumulados 361/2014 y 64/2015), por la que se pedía declarase la Nulidad del artículo 45.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada para el periodo 2012-2014, por cuanto allí se convino que las vacaciones se retribuirían únicamente con los conceptos comprendidos en la tabla de retribución del Anexo, sin incluir los complementos de puesto de trabajo regulados en el artículo 66.2 del convenio, en la cuantía anual media que perciba cada trabajador, por cuanto dicha limitación retributiva vulnera el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE en la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

QUINTO.- Dichos conflictos colectivos se resolvieron por SAN (Social) de 30 de abril de 2015, con el siguiente fallo:

"...En las demanda de impugnación de convenio colectivo, promovida por UGT, CCOO, USO, a la que se adhirió CIG, estimamos la excepción de falta de acción, alegada por las demandadas, en lo que afecta a la nulidad del artículo 45.2 del convenio del sector de empresas de seguridad 2012-2014, por lo que absolvemos a las demandadas de dicha pretensión.

Estimamos la demanda de impugnación de convenio, promovida por CIG, a la que se adhirieron UGT, CCOO y USO y anulamos el art. 45.2 del convenio del sector de empresas de seguridad para 2015 y condenamos a APROSER, FES, AESPRI, AES, AMPES y ACAES a estar y pasar por dicha nulidad, así como a incluir en la retribución de las vacaciones, además de los conceptos incluidos en la Tabla de Retribuciones del Anexo, los demás complementos de puesto de trabajo contenidos en el art. 66.2 del convenio...."

Por lo que aquí interesa, en el párrafo final del FD Cuarto de dicha sentencia, se lee lo siguiente:

"...Así pues, acreditado que el convenio 2012-2014 perdió su vigencia el 31-12-2014, puesto que el convenio siguiente entró en vigor el 1-01-2015, debemos convenir con los demandados que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto, por cuanto carece de sentido expulsar del ordenamiento una norma que ya ha sido derogada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.4 ET , donde se subraya que el convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan, por lo que debemos estimar la excepción de falta de acción para impugnar el art. 45.2 del convenio 2012-2014, dado que dicho precepto ha sido derogado por el convenio siguiente. - Dicha conclusión no lesiona, de ningún modo, las reclamaciones individuales o colectivas, que pudieran promoverse, para reclamar que las vacaciones, disfrutadas durante su vigencia, se abonen con arreglo a la retribución media, de conformidad con lo dispuesto en el art. 163.4 LRJS , salvo aquellos supuestos en que dicha pretensión hubiere prescrito, por lo que se asegura el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 24 CE ..."

SEXTO.- Dicha SAN (Social) ha sido confirmada por la STS [Sala 4ª] de 15 de septiembre de 2016 (rec. cas. 258/2015), en cuyo apartado 3 del FD Quinto se concluye lo siguiente:

"...3.- El examen de los complementos excluidos del cálculo de la retribución de las vacaciones, todos complementos de puestos de trabajo -plus escolta, plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas, plus de trabajo nocturno, plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de fines de semana y festivos-vigilancia y plus de residencia en Ceuta y Melilla- conduce a la conclusión de que han de ser incluidos en el cálculo de la retribución de las vacaciones.

En efecto, algunos de dichos complementos obedecen a circunstancias de la actividad empresarial -plus de radioscopia aeroportuaria, plus de radioscopia básica, plus de residencia en Ceuta o Melilla...- por lo que no pueden ser excluidos del cálculo de la retribución de las vacaciones. En definitiva, no tienen la consideración de conceptos salariales de carácter extraordinario, ni han sido establecidos para remunerar actividades extraordinarias, sino que retribuyen actividades ordinarias, habituales, por lo que procede su inclusión en el cálculo de la citada retribución.

Otros obedecen al concreto trabajo realizado -plus escolta, plus nocturnidad, plus de fines de semana y festivos...- por lo que, si se realiza de modo habitual, se calificará de retribución ordinaria y, en consecuencia, habrá de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones y, únicamente si se realiza de manera puntual, su calificación será de retribución extraordinaria y no habrá de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones. Por lo tanto, no procede que, con carácter general, el artículo 45. 2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para el año 2015, los excluya de la retribución de las vacaciones.

El precepto examinado no es respetuoso con la normativa y jurisprudencia anteriormente consignadas por lo que es ajustada a derecho la resolución impugnada que ha acordado la nulidad de dicho precepto..."

SÉPTIMO.- El día 25 de abril de 2016 se celebró ante la Oficina Territorial de Trabajo de León el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el día 7 de abril de 2016, concluyendo con el resultado de intentado sin efecto".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimando las alegaciones de indefensión y de prescripción efectuadas por las empresas demandadas y ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por Matías contra las Empresas PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, SA, PROSEGUR ESPAÑA SL, y PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, sobre reclamación de cantidades, debo CONDENAR Y CONDENO a las demandadas, con carácter solidario y en los términos del art. 44.3 ET, a que abone al actor la cantidad de TRESCIENTOS UN EUROS Y ONCE CÉNTIMOS DE EURO (301,11 €), desestimando la demanda en todo lo demás; finalmente, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa Maxam Europe, SA, de las pretensiones contra ella deducidas en este proceso laboral".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad SL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2017, en la que consta el siguiente fallo:

"Estimamos parcialmente el recurso de suplicación deducido por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD, S.A., contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de León (autos 426/16) de fecha 22 de febrero de 2017 dictada en virtud de demanda promovida por D. Matías contra referida recurrente y contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO DE ESPAÑA, S.L. y contra MAXAM EUROPE, S.A., sobre CANTIDAD. En consecuencia, revocamos también en parte el fallo de instancia, ciñendo la cantidad objeto de condena a la suma de 223,61 euros. Asimismo, acordamos la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir y ordenamos se dé el destino legal a las cantidades consignadas o a las garantías prestadas para el cumplimiento de la condena, lo cual habrá de tener lugar una vez sea firme esta sentencia y lo cual habrá de atemperarse a la suma objeto de condena en esta sentencia establecida".

Por la representación de Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad en España SL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 6 de octubre de 2017, recurso nº. 635/2017.

Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Por el letrado D. José Pedro Rico García, en representación de la parte recurrida, D. Matías, se presentó escrito de impugnación, y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso debía ser desestimado por falta de competencia funcional de la Sala.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2020, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El núcleo de la cuestión debatida consiste en determinar la eficacia interruptiva de la prescripción que pudiera tener un proceso de conflicto colectivo en los posteriores procesos de reclamación individual. Sin embargo, la Sala se planteará, antes, su propia competencia funcional.

2. - Se recurre por una de las empresas condenadas en instancia y en suplicación la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede de Valladolid- de 23 de noviembre de 2017, R. 1254/17, que estimó parcialmente su recurso frente a la sentencia de instancia dictada en reclamación de cantidad. En los hechos se da cuenta de la demanda de conflicto colectivo que interpusieron los sindicatos con fecha de 23 de diciembre de 2014 ante la Audiencia Nacional, al amparo de la sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2014 que consideró contraria al derecho comunitario los acuerdos o decisiones que en vacaciones no abonen el promedio de las percepciones variables que se perciban a lo largo del año. Por sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 30 de abril de 2015, confirmada por la de esta Sala Cuarta de 15 de septiembre de 2016, Rec. 258/2015, en lo que a efectos casacionales interesa se anuló el precepto convencional que excluía determinados complementos de la paga de vacaciones y condenó a las codemandadas a incluir en las tablas de retribuciones del anexo los complementos de puesto de trabajo contenidos en el artículo 66. 2 del Convenio colectivo. El trabajador, en su demanda, reclamó 371,70 euros por el promedio anual de pluses de nocturnidad y festividad, correspondiente a los complementos del artículo 66. 2 del convenio que no fueron abonados en los períodos vacacionales de 2012, 2013 y 2014.

   En el recurso de suplicación, el recurrente, defendió la prescripción de las diferencias retributivas anteriores al 23 de diciembre de 2013, y la Sala indicó que, dado que no constan en los hechos probados las fechas de disfrute de las vacaciones de cada año, habrá de computarse como dies a quo el 31 de diciembre de cada año; lo que implica que la prescripción únicamente pueda considerarse respecto de las vacaciones de 2012, prescripción que no puede alcanzar, argumenta la sala, "a la compensación del descanso anual de 2013, puesto que el inicio del cómputo de la prescripción de esa compensación se inició el 31 de diciembre de ese año y la demanda de impugnación del convenio colectivo se presentó el 23 de diciembre de 2014. Y esta parcial estimación del recurso conlleva la quita de la cantidad objeto de condena de la suma de 77,50 euros.

3. - A pesar de que la cuantía no alcanzaba los umbrales para interponer el recurso de suplicación, el Juzgado de instancia, previa petición de la parte demandada, a la que no se opuso el demandante, apreció la existencia de afectación general en el entendimiento de que se presume concurrente el interés general derivado del conflicto colectivo que ha dado pie a las demandas individuales; en consecuencia concedió recurso de suplicación, sin que la sala que dictó la sentencia recurrida rectificase tal apreciación, por lo que advirtió a las partes de la posibilidad de recurrir en casación para la unificación de la doctrina.

1.- Para acreditar la contradicción, la recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de octubre de 2017, R. 635/17, dictada en una reclamación individual derivada del mismo conflicto colectivo, que estimó en parte el recurso de la empresa, y entendió prescritas las cantidades de la compensación de las vacaciones de 2013, además de las de 2012. En los hechos constan las fechas de las vacaciones disfrutadas por el demandante en los años 2012, 2013, 2014 y 2015. El trabajador reclama las diferencias salariales del salario de vacaciones de los años 2012 a 2014 en los que no se incluyeron el plus de trabajo nocturno ni el plus de fines de semanas y festivos. La papeleta de conciliación se presentó en enero de 2016.

2. - La sala de suplicación entendió que la iniciación del proceso de impugnación del convenio colectivo interrumpió la prescripción en virtud de lo dispuesto en el artículo 160.6 LRJS, por lo que el demandante sólo podía solicitar y tener derecho al cobro de las retribuciones en período vacacional incluyendo los pluses en cuestión en el período comprendido entre el 23 de diciembre de 2013 y el 23 de diciembre de 2014. Y en cuanto al año 2015, como no había transcurrido más de un año entre la sentencia de la Sala Cuarta, de 15 de septiembre de 2016, y la interposición de la papeleta de conciliación, tampoco estaría prescrito.

1.- Como cuestión previa a cualquier otra -en especial la existencia de contradicción- debe la Sala entrar a resolver el tema de la recurribilidad en suplicación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de León, pues el art. 238.3º LOPJ establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de competencia funcional y el art. 240.2 de esa misma norma posibilita el control de oficio de la competencia funcional en trámite de recurso, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal.

En este punto hemos de señalar que la cuestión del acceso a la suplicación de las sentencias por razón de la cuantía o de la afectación general puede y debe ser examinada de oficio por esta Sala, con independencia de lo que las partes puedan alegar al respecto, puesto que tal materia afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, en tanto que el acceso a suplicación se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de esta Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que el Tribunal quede -en razón a ello- vinculado por la solución que se haya dado en trámite de suplicación ( SSTS de 11 de mayo de 2018, Pleno, Rcud. 1800/16; de 29 de mayo de 2018, Rcud 1331/17; de 5 de junio de 2018; Rcud 3839/16 y de 17 de julio de 2018, Rcud. 1799/2017; entre otras).

En el caso de autos el importe reclamado por el actor, en cómputo anual, no rebasa el límite establecido en el art. 191.2 g) LRJS, lo que evidencia que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no era susceptible de recurso de suplicación en razón a la cuantía litigiosa, que se fijó en la demanda en la cantidad de 371,70 euros.

2. - Excluida esa vía de acceso a la suplicación, debemos analizar si, como alegó la parte recurrente en el juicio oral y no se opuso la demandada, la recurribilidad encuentra sustento en la letra b) del art. 191.3 LRJS por mediar afectación general. Al respecto hemos de recordar que conforme a reiterada doctrina, "al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala "ad quem" sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, Rcud.. 1219/2008; 15 de julio de 2010, Rcud. 2711/2009; 3 de mayo de 2011, Rcud. 2639/2010 y 6 de julio de 2015, Rcud. 1622/2014). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, Rcud. 52/2010; 25 de enero de 2011, Rcud. 1750/2010 y 11 marzo de 2011, Rcud. 3242/2010). Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general "( STS 16 y 30 de enero de 2018, Rcud 1552/2017 y 1492/2016, respectivamente)".

   Igualmente, como señalan las mismas sentencias antes identificadas, nuestra doctrina viene señalando que: "la existencia de "afectación generalizada" que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial".

   Finalmente, esta Sala ha indicado con reiteración que la afectación general "no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que "esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate", de forma que "no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general" ( SSTS 2 junio 2016, Rcud. 3820/2014; 7 junio 2017, Rcud. 3039/2014; 24 octubre 2017, Rcud. 1160/2016)".

3. - Es cierto, por último, que esta Sala ha señalado que existe afectación general por notoriedad cuando la reclamación individual se fundamenta en el pronunciamiento recaído en un proceso de conflicto colectivo seguido con el mismo objeto, supuesto en el que la previa tramitación del pleito colectivo acredita por sí misma la concurrencia de un interés general no pacífico (entre las más recientes, SSTS 23/09/2015, Rcud. 1647/2014; 20/09/2016, Rcud. 3335/2016; y 03/10/2017, Rcud. 3628/2015. Pero esta doctrina no es aplicable en un caso como el actual en el que no se discute ya la cuestión que se debatió en el proceso colectivo, que resulta pacífica, sino otra distinta relacionada con la eficacia interruptiva de la prescripción de otro conflicto distinto de aquél en el que tiene origen la demanda individual ( STS de 29 de mayo de 2018, Rcud. 1331/2017).

   La aplicación de la doctrina expuesta al caso controvertido lleva a la conclusión de que no concurre la afectación generalizada del tema controvertido, por lo que las precedentes consideraciones nos llevan a concluir que el recurso de suplicación no debió admitirse ni tramitarse, y que la Sala de suplicación carecía de competencia funcional para conocer del mismo, lo que conduce, de conformidad con lo indicado por el Ministerio Fiscal en su informe, a anular la sentencia impugnada, así como las actuaciones posteriores a la sentencia de instancia, cuya firmeza declaramos. Sin que haya lugar a la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS).