STSJ Cantabria 577/2020, 17 de Septiembre de 2020
| Ponente | MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJCANT:2020:777 |
| Número de Recurso | 410/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 577/2020 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000577/2020
En Santander, a 17 de septiembre del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Isabel siendo demandado el INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de mayo del 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
-
- La demandante, doña Isabel, nacida el día NUM000 de 1964, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el Número NUM001, siendo su profesión habitual la de pinche de cocina.
La actora ha prestado servicios en las siguientes actividades:
Categoría Unidad Funcional F. Inicio F. Final Días
V PINCHE HOSTELERÍA CANT 12/03/1991 29/04/1991 49
V PlNCHE HOSTELERÍA CANT 01/06/1991 30/09/1991 122
V PINCHE HOSTELERÍA VALD 09/10/1991 10/11/1992 399
V PINCHE LAVANDERÍA VALD 13/06/1996 05/08/1996 54
V PINCHE LAVANDERÍA VALD 04/09/1996 30/09/1996 27
V PINCHE HOSTELERIA VALD 01/06/1997 30/09/1997 122
V PINCHE LAVANDERÍA VALD 11/08/1998 31/10/1998 82
V PINCHE LAVANDERÍA VALD 11/03/1999 31/12/1999 296
V PINCHE HOSTELERIA VALD 18/01/2005 31/01/2005 14
V PINCHE HOSTELERÍA VALD 12/03/2005 05/04/2005 25
V PlNCHE HOSTELERÍA VALD 17/05/2005 31/10/2005 168
V PINCHE HOSTELERÍA VALD 21/02/2006 07/04/2006 46
V PlNCHE HOSTELERÍA VALD 18/04/2006 01/04/2007 349
V LIMPIADOR/A LIMPIEZA LIENCRES 02/04/2007 15/ 01/2010 1020
V PINCHE HOSTELERIA VALD 16/01/2010 27/07/2010 193
V PINCHE HOSTELERIA VALD 25/10/2010 22/07/2011 271
V LIMPIADOR/A LIMPIEZA LIENCRES 01/08/2011 13/11/2011 105
V LIMPIADOR/A LIMPIEZA LIENCRES 03/12/2011 02/06/2016 1644
V PINCHE HOSTELERIA VALD 06/06/2016 30/11/2016 178
V PINCHE HOSTELERÍA VALD 08/03/2018 10/03/2018 3
V PINCHE HOSTELERIA VALD 14/03/2018 21/06/2018 100
VPINCHE HOSTELERÍA VALD 01/07/2018 30/10/2010 122
V PINCHE HOSTELERÍA VALD 01/11/2018 16/11/2018 16
V PINCHE HOSTELERÍA VALD 21/11/2018 09/12/2018 19
V PINCHE HOSTELERÍA VALD 17/12/2010 24/05/2019 159
V PINCHE HOSTELERÍA VALD 29/05/2019 19/11/2019 175
V PINCHE HOSTELERÍA VALD 20/11/2019 Continua 111
TOTAL 5869
-
- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22 de noviembre de 2018, se dictó resolución de fecha 23 de diciembre de 2018, en la que se declaraba que el solicitante no se encontraba afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.
Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución de fecha 10 de mayo de 2019, confirmando el pronunciamiento inicial.
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- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual:
DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 13-DOLOR ARTICULAR DE HOMBRO
DIAGNÓSTICO
ALGIAS RESIDUALES SECUNDARIAS A FRACTURA PROXIMAL HUMERO DCHO INTERVENIDA EN 2013. OMALGIA IZDA. OTROS DTCOS: ASTIGMATISMO E HIPERMETROPÍA
INTERVENIDOS. TRASTORNO DISTIMICO
DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) PACIENTE DE 54 AÑOS. PINCHE HUMV.ANTECEDENES:
-ALTA DE PIT 12 FEBRERO 2015 (507 DÍAS), EN BASE A: "ASTIGMATISMO E HIPERMETROPÍA INTERVENIDOS. FRACTURA PROXIMAL HUMERO DCHO INTERVENIDA Y FINALIZADA REHABILITACIÓN"
-R-170 DENEGADO 8/04/15: "FRACTURA PROXIMAL HUMERO DCHO INTERVENIDA Y
FINALIZADA REHABILITACIÓN. DOLOR RESIDUAL"
-R-170 130/04/15 ACEPTADO POR DIFERENTE PTG:" AMIGDALITIS"
-ALTA INSPECCIÓN INSS 19/01/16: "DOLOR ARTICULAR DE HOMBRO" -RAIM 15/02/16, ACEPTADO POR DIFERENTE PTG: "TRASTORNO DISTÍMICO".
EN EL MOMENTO ACTUAL DICE ESTAR TRABAJANDO, HOY FINALIZA CONTRATO. REFIERE PROBLEMAS PARA TRABAJAR, POR DOLOR EN HOMBRO BRAZO OCHO DERIVADO DE UNA FRACTURA ANTIGUA DE HUMERO DCHO OPERADA. ADEMÁS ESTÁ SOBRECARGANDO EL BRAZO IZDO Y COMIENZA CON PROBLEMAS EN EL HOMBRO. DICE TOMA TODOS LOS DÍAS ANTIINFLAMATORIO PARA IR A TRABAJAR. EXPLORACIÓN: AMPLIA CICATRIZ QUIRÚRGICA CON DISCRETO HUNDIMIENTO A NIVEL DE HOMBRO DCHO. . BA ACTIVO HOMBRO DCHO : ABDUCCIÓN 90°, ANTEPULSIÓN 100°. ROTACIONES LIMITADAS EN ULTIMO 1/3. HOMBRO IZDO CON BA ARTICULAR CONSERVADO
SEGÚN INFORMACIÓN CLÍNICA REVISADA:
-INFORME ARTROSCOPIA HUMV 23/01/2012: ARTROSCOPIA HOMBRO DCHO POR TENDINITIS CÁLCICA Y BURSISTIS SUBACROMIAL, SE REALIZA BURSECTOMÍA SUBACROMIAL EL 2/01/12.
-INFORME TRAUMATOLOGÍA HUMV 17/12/13: FRACTURA PROXIMAL DE HÚMERO DCHO, INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE EL 18/12/14: RAFI.
-INFORME DE REHABILITACIÓN 28/10/14: BALANCE ARTICULAR TRAS TTO REHABILITADOS ABDUCCIÓN 150". FLEXIÓN: 95°, ROTACIONES 60°-0°- 40°.
-NO CONSTAN PRESCRIPCIONES ACTIVAS EN RECETA ELECTRÓNICA
TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS TTO:
ANTIINFLAMATORIO
EVOLUCIÓN: CRÓNICA
CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) DERIVADAS DE LA PATG RESEÑADA
(Informe de valoración médica de 18 de noviembre de 2018) Además, la actora presenta las siguientes patologías:
Con el siguiente resultado:
Antecedentes clínicos, alta hipermetropía desde la infancia, no corregida adecuadamente. Intervenida de cirugía refractiva en el año 2013, con LIO, en A.O, para corregir su defecto Óptico.. .
Exploración:
Agudeza visual;
O.D, 4/10.Con corrección óptica.
O.I., 4/10. " "" "" "
Ligero astigmatismo de -0,75d. en A.O.
Biomicroscopia de polo anterior:
Pseudofaco bien implantado en A.O, con medios refringente trasparentes.
Fondo de ojo:
Normal en A.O. se realizan retinografías.
Tensión ocular 14 mmHg. (Normal A.O).
Campimetria computerizada Humphrey 24/2: Normal en A.O.
Comentario clínico:
La Paciente presenta una AMBLIOPÍA ISOMETRÓPICA, en A.O, debido a un defecto refractivo...desde el nacimiento, que no fue corregido adecuadamente en su momento, y con la intervención quirúrgica y la refracción óptica complementaria, solo A.V. del 40% por A.O.
(Informe del Dr. Carlos Antonio de 26 de mayo de 2018)
ELECTROMIOGRAMA Y ESTUDIO DE CONDUCCIÓN NERVIOSA
IMPRESIÓN:
Estudio neurofisiológico que evidencia hallazgos compatibles con una Radiculopatía Lumbar L4-L5 derecha, de curso crónico, sin signos de denervación activa e intensidad leve en L4 y leve moderada en L5. (Electromiografía del Dr. Octavio de 21 de febrero de 2020)
La demandante presenta signos de Lassegue y Bragard positivos en extremidad inferior derecha (Informe pericial del Dr. Porfirio )
-
- La base reguladora para la incapacidad Permanente total y absoluta derivada de enfermedad común asciende a la cantidad de 1299,72 euros mensuales.
En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que ESTIMANDO la demanda formulada por Dña. Isabel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECLARO que la parte demandante se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, y en su consecuencia CONDENO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a abonarle una pensión vitalicia consistente en el 100% de una base reguladora de 1299,72 euros mensuales, con efectos económicos al cese en la actividad, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho". CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia estima la demanda, reconociendo a la actora el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común. Acogiendo en su relato fáctico el estado de la enferma que obtiene de informe de Valoración Médica, obrante en el expediente administrativo tramitado; que, complementa con dos informes facultativos e informe pericial ratificado a presencia judicial. Básicamente, destacando el grado funcional oftalmológico resultante, agravado desde 2013, tras la afiliación de la enferma, con agudeza visual en cada ojo de 0,4 bilateral (antes de 0,5 y 0,6), ambliopía isométrica desde el nacimiento, tendinitis y bursitis subacromial de hombro derecho, radiculopatía lumbar L4-L5 derecha, leve en L4 y leve-moderada en L5, con repercusión radicular y funcional y signos de lassegue positivo. Concluyendo, por todo ello, que está incapacitada hasta para actividades livianas o sedentarias.
Frente a esta resolución formulan recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas, interesando la modificación del relato fáctico, con apoyo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicitando la modificación del hecho declarado probado primero, respecto de la profesión habitual de la solicitante. Con apoyo documental en el relato de la sentencia del JS 3 de los de Santander de fecha 17-3-2016 (autos 25/2016), unida a las actuaciones; y, certificado aportado como diligencia final trascrito en el propio hecho impugnado de 2-4-2007, fecha en que comienza la prestación de servicios por la demandante durante 2769 días y respecto de la declarada probada de pinche de 1.347 días. Postulando su redacción siguiente:
"...siendo su profesión habitual la de limpiadora".
Siendo lo cuestionado por la recurrente la determinación de la profesión habitual, constando en...
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