STS 584/2020, 5 de Noviembre de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Sant Feliu de Llobregat instruyó Diligencias Previas nº 392/2009 contra Fructuoso y contra Guillermo por un delito continuado de apropiación indebida; y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona que en el rollo de Procedimiento Abreviado nº 46/2017 dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2018, que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El acusado Fructuoso mayor de edad y sin antecedentes penales actuando como administrador único de la sociedad Fincas García Corral SL asegurada por la compañía aseguradora ARCH Insurance Company, se encargaba de la gestión tanto de comunidades de propietarios como de inmuebles cuyos propietarios habían contratado los servicios profesionales de la mencionada sociedad, circunstancia que fue aprovechada por el acusado para actuar de común acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial, destinar cantidades de dinero de aquellos a fines diferentes de los inicialmente previstos. En concreto:

El acusado Fructuoso en relación con el contrato de arrendamiento de la nave industrial sita en la calle Enginy nº 11 nave 6, de la localidad de Viladecans (Barcelona), no entregaron a la sociedad arrendadora "Belma 5, SL" la renta del mes de julio de 2008 por importe de 2.776,14 euros que había sido previamente abonada a la mercantil "Fincas García Corral SL" por parte de la sociedad arrendataria "Valpaint SL".

Del mismo modo en relación con el contrato de arrendamiento de la nave industrial propiedad de "Bera 5SL" ubicada en la calle Llobaton s/n nave 12 de la localidad de Viladecans (Barcelona) los acusados no procedieron a la entrega a la sociedad arrendadora Blema 5 SL de las rentas correspondientes a los meses de junio y julio del año 2008, por importe total de 7,750,64 euros, que habían sido previamente satisfechas por la sociedad arrendataria "Vacío PiabSL" a la mercantil Fincas García Corral. Además acordaba de manera verbal la renovación del citado contrato de arrendamiento con la sociedad arrendataria inicial y los 8200 euros correspondientes a la fianza del nuevo contrato de arrendamiento, los acusados no procedieron a la devolución de esa fianza a la sociedad arrendataria Vacío Piab SL, una vez que procedió a la rescisión del citado contrato de arrendamiento en fecha de 30 de julio de 2009. En fecha de 1 de octubre de 2009 Narciso, en su condición de administrador único de la sociedad arrendataria Vacio Piab SL, recibió de la sociedad arrendadora Berma 5 SL un cheque por importe de 8.200 euros correspondientes a la fianza sobre el contrato de arrendamiento de la nave industrial sita en la calle Llobatona s/n , nave 12, de la localidad de Viladecans.

En el periodo comprendido entre los meses de julio del año 2007 y julio del año 2008, el acusado Fructuoso no entregó a Julia en su condición de arrendadora 24.107,15 euros correspondientes a las cantidades percibidas durante ese periodo de tiempo por parte de la mercantil Fincas García Corral SL en concepto de alquiler de los pisos NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, la propiedad de la mencionada Julia, ubicados en la CALLE000 nº NUM005 de la localidad de Hospitalet del Llobregat, Julia reclama las acciones civiles y penales que le puedan corresponder.

Por otra parte Fructuoso en relación con el arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM006 de la localidad de Cornella de Llobregat, propiedad de la sociedad RAMS FUTUR SL no entregó 2.402,10 euros a la sociedad arrendadora correspondientes al alquiler de los meses de mayo, junio, y julio del año 2008. Juan Enrique, en su condición de administrador único de la sociedad arrendadora RAS FUTUR SL reclama las acciones civiles y penales que le pudieran corresponderle.

Finalmente durante los años 2008 y 2009 el acusado Fructuoso transfirieron desde diversas cuentas bancarias por ellos gestionadas en el ejercicio de su actividad profesional a la cuenta de la entidad bancaria "Caixa Pendes" número NUM007 cuya titularidad correspondía al propio acusado Guillermo las siguientes cantidades: 5.549,32 euros procedentes de la cuenta bancaria número NUM008 de la comunidad de propietarios de la CALLE002 nº NUM009 de la localidad de Esplugues de Llobregat (Barcelona) 16.765,71 euros procedentes de la cuenta bancaria número NUM010 de la comunidad de propietarios de la CALLE002 nº NUM009 de la localidad de Esplugues de Llobregat, 667,55 euros procedentes de la cuenta bancaria NUM011 de la comunidad de propietarios de la comunidad manzana NUM012 del POLIGONO000" de la localidad de Sant Joan despí (Barcelona); 447,74 euros procedentes de la cuenta bancaria número NUM013 de la comunidad de propietarios de la CALLE001 nº NUM001 de la localidad de Cornellà de Llobregat ( Barcelona) 53,15 euros procedentes de la cuenta bancaria número NUM014 de la comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM015 de la localidad de Sat Andreu de la Barca (Barcelona). 2912,53 euros procedentes de la cuenta bancaria nº NUM016 de la comunidad de propietarios de la CALLE003 nº NUM017 de la localidad de Cornellà de Llobregat ( Barcelona): 1943.96 euros procedentes de la cuenta ibancaria número NUM018 de la localidad de Cornellà de Llobregat (Barcelona); 225, 27 euros procedentes de la cuenta bancaria NUM019 de la comunidad de propietarios de la RAMBLA000 nº NUM020 de la localidad de Sant Feliu de Llobregat( Barcelona); 172.25 euros procedentes de la Cuenta bancaria número NUM021 de la comunidad de propietarios de C/ DIRECCION001 nº NUM022 de la localidad de Sant Feliu de Llobregat 71,36 euros procedentes de la cuenta bancaria nº NUM023 de la comunidad de propietarios de la CALLE002 nº NUM024 de la localidad de Cornellà de Llobregat.

Nicanor presidente de la comunidad de propietarios de la CALLE002 nº NUM009 de la localidad de Esplugues de Llobregat reclama acciones civiles y penales que le puedan corresponder.

Rafael, presidente de la comunidad de propietarios de la calle Manzana " NUM012" del POLIGONO000" sito en la localidad de Sant Joan Despi, reclama por estos hechos.

Jose Pablo presidente de la comunidad de propietarios de la CALLE001 nº NUM001 de la localidad de Cornellá de Llobregat ( Barcelona) no reclama por estos hechos.

Jesús María, presidente de la comunidad de propietarios de la CALLE003 nº NUM017 de la localidad de Cornellà de Llobregat reclama por las acciones civiles y renuncia a las penales.

Pablo Jesús presidente de la comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION001 nº NUM022 de fa localidad de Sant Feliu de Llobregat no reclama por estos hechos.

Mediante escrito de fecha de 28 de febrero de 2011 la comunidad de propietarios de la CALLE002 nº NUM025 de la localidad de Esplugues de Llobregat comunicó que habiendo recibido cédula de citación en calidad de perjudicada no aceptaba el ofrecimiento de acciones al no considerarse perjudicada.

Guillermo era trabajador de la mercantil Fincas García Corral SL, se aprovechó con su gestión de la cantidad de 15.116,33 euros.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó el siguiente pronunciamiento:

CONDENAMOS a Fructuoso como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de VEINTIUN MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para la administración de comunidades de propietarios y gestión de arrendamientos de bienes inmuebles durante el tiempo dela condena.

Deberá abonar la mitad de las costas causadas.

ABSOLVEMOS A Guillermo del delito de apropiación indebida por el que se le acusaba.

Condenamos a Fructuoso y Guillermo, este último como partícipe a título lucrativo a que abonen, en la proporción que a continuación indicaremos a:

- a la sociedad "Belma 5, SL" la cantidad de 18.726,78 euros.

- a Julia en la cantidad de 24.197,15 euros.

- a la comunidad de propietarios de la CALLE002 nº NUM009 de Esplugues de Llobregat en la cantidad de 22.31,03 euros.

- a Juan Enrique como administrador único de la entidad "Rams Futur SL" en la cantidad de 2.402,10 euros.

- A la comunidad de propietarios de la comunidad manzana NUM012 del POLIGONO000" de la localidad de Sant Joan despí (Barcelona) la cantidad de 667,55 euros.

- a la comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM015 de la localidad de Sat Andreu de la Barca (Barcelona) la cantidad de 53,15 euros.

- a la comunidad de propietarios de la CALLE003 nº NUM017 de la localidad de Cornellà de Llobregat (Barcelona) la cantidad de 4.856,49 euros.

- de la comunidad de propietarios de la RAMBLA000 nº NUM020 de la localidad de Sant Feliu de Llobregat la cantidad de 225,27 euros.

Todas las anteriores cantidades deberán incrementarse el interés legal conforme al art. 576 de la Lec.

De las cantidades anteriores responderá Fructuoso hasta la cantidad de 57.606,49 euros y Guillermo hasta la cantidad de 15.116,33 euros.

LA COMPAÑÍA ASEGURADORA ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) RESPONDERÁ DE FORMA DIRECTA DE LA TOTALIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN CIVIL (72.722,82 EUROS).

LA ENTIDAD FINCAS GARCÍA CORRAL SL RESPONDERÁ DE FORMA SUBSIDIARIA DE LA TOTALIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN CIVIL (72.722,82 EUROS).

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó auto de aclaración con fecha 27 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

DISPONEMOS; que debemos aclarar como aclaramos la Sentencia de 5 de Noviembre de 2018, rectificando la parte dispositiva de la Sentencia en el sentido de establecer que la indemnización que corresponde percibir a la comunidad de propietarios de la CALLE002 nº NUM009 de Esplugues de Llobregat que es la de 22.315,03 euros (suma de 5.549,32 y 16.765,71 euros).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA:

Por infracción de ley, vulneración del art. 117 CP en relación con los arts. 1, 73, 76 LCS sobre la delimitación de la actividad profesional asegurada.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim por vulneración del art. 117 CP en relación con los arts. 1 y 73 LCS al haber valorado incorrectamente determinados documentos relativos al a vigencia del contrato de seguro,

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de octubre de 2020.

Articula la entidad recurrente dos motivos en su recurso. El primero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida interpretación y aplicación del art. 117 CP y de los arts. 1, 73 y 76 LCS, por considerar que la actividad desarrollada por el acusado y de la que nace la obligación de indemnmizar no está recogida entre las que son objeto del seguro de los agentes de la Propiedad Inmobiliaria, pues ni el cobro de alquileres ni la administración de fincas figuran entre ellas. Y el segundo por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim por vulneración del art. 117 CP en relación con los arts. 1 y 73 LCS al haber valorado incorrectamente determinados documentos relativos al a vigencia del contrato de seguro, al considerar que la contradicción a que se refiere la sentencia entre el documento obrante al folio 1688, y los documentos incorporados a los folios 2290 a 2305 no existe, pues el único documento válido es el que contiene el listado de asegurados elaborado y notificado por el tomador del seguro, el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia.

Por razones metodológicas se impone el análisis prioritario del motivo segundo.

Como ya hemos apuntado estima el recurrente en este motivo segundo por error en la apreciación de la prueba que la sentencia ha valorado incorrectamente determinados documentos relativos a la vigencia del contrato de seguro.

Señala la contradicción entre dos documentos:

- El presentado por el Sr. Fructuoso en su declaración judicial de 17-3-2010 (folios 985 y 1688) del que parece referirse que está asegurado en el periodo ente el 1-7-2008 y 1-7-2009.

- Y la copia de la póliza NUM026 (folios 2272 a 2314) que fue presentado por la recurrente mediante escrito de 28-11-2011, que contiene el listado de colegiados asegurados (entre los que no está el Sr. Fructuoso ni Fincas García Corral).

Sostiene el recurrente que la única póliza por la que se aseguró la responsabilidad civil de Fincas García Corral y Fructuoso no fue la NUM027 con periodo de vigencia de 1- 7-2009 a 1-7-2010, pero a fecha julio 2009 los hechos que han dado lugar a la sentencia condenatoria del Sr. Fructuoso ya habían acaecido.

Insiste la parte recurrente en que tal contradicción no existe pues el único documento válido, de conformidad con la previsión del contrato de seguro, es la póliza NUM026, que contiene el listado de asegurados elaborado y notificado por el tomador de seguro -el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona y Provincia-.

Para ello recuerda el contenido de los apartados 2 y 10 de la Sección X de la referida póliza NUM026 (folios 2273, 2276 y 2281).

En el primero, al definir quién es el asegurado, se indica que la formalización de la incorporación a las condiciones de la póliza se acreditará "según la relación nominativa adjunta". En el segundo se establece como cláusula específica el "listado de asegurados" (es decir, dicho listado es parte integrante del contrato). Y en la Sección X se establece que es el tomador del seguro (el Colegio Profesional) quien notifica las altas y bajas de los asegurados y que para ello se han de confeccionar los correspondientes listados.

En consecuencia, la única forma de establecer quien está o no está asegurado resulta del listado correspondiente, aportado a la causa y en el que consta la firma (rúbrica) del tomador del seguro, lo que no sucede en el caso del documento presentado por el acusado (folio 1688).

Añade el recurrente que el tomador del seguro, a requerimiento de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial, no desmintió la información facilitada por dicha parte, pues manifestó que el "listado de colegiados asegurados más antiguo que se conserva en nuestros archivos data del año 2009", facilitando copia del listado de la póliza NUM027.

De esta circunstancia extrae el recurrente una doble consecuencia:

- que el listado de colegiados asegurados es la única forma fidedigna y fiable de saber la identidad de los asegurados.

- y que el listado obrante en autos (folios 2276-2281) es parte integrante del contrato de seguro y no se ha visto desmentido por un listado alternativo o con contenido diferente.

Por tanto, concluye como hipótesis más factible para resolver la aparente contradicción entre los documentos, que el Sr. Fructuoso no abonó la prima correspondiente en el plazo previsto, de ahí que no aparezca en los listados comunicados por el tomador del seguro a la aseguradora, pues el documento obrante al folio 1668 es solo la notificación de la emisión de la póliza, que iniciaba el plazo para el pago de la prima pero no un certificado de la existencia del seguro, que solo se acredita mediante la inclusión en el listado confeccionado por el tomador. Y que es una contradicción en los términos sostener la vigencia de la póliza NUM026, pero obviar todo lo relativo a la acreditación de la condición de asegurado mediante la inclusión en el correspondiente listado.

En consecuencia, sostiene el recurrente que, cuando suceden los hechos enjuiciados no existía póliza en vigor entre la aseguradora y el acusado o Fincas Corral SL.

Previamente es necesario precisar, como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, que el ámbito de aplicación del art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son materia propia del motivo que por error iuris se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica. Y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que ha de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la concurrencia de los siguientes elementos:

1. ) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2. ) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a complejas argumentaciones.

3. ) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECrim.

4. ) Que el dato contradictorio, así acreditado documentalmente, sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

En efecto, como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, según resulta de la fundamentación de la sentencia y se puede comprobar con el examen de la causa, al folio 1688, aparece unido el certificado de seguro en el que consta que, según la póliza núm. NUM026, la entidad Fincas Corral SL y el colegiado Fructuoso, se encontraban dados de alta como asegurados en la entidad Arch Insurance desde el 1 de julio de 2007 hasta el 1 de julio de 2009.

El citado documento fue aportado por el acusado sin que, según la Audiencia, la aseguradora haya podido aclarar la aparente contradicción con el aportado por la propia entidad aseguradora y que obra a los folios 2273, sin tampoco acreditar que el contenido del primero no corresponde a la realidad pese a que ambos aparecen emitidos por la aseguradora.

Siendo así, como razona la sentencia recurrida, la póliza NUM026 (folio 2273) recoge que serán considerados como asegurados los miembros del Colegio, tomador del seguro, que hayan formalizado la incorporación a la misma con emisión del certificado de seguro extendido a tal efecto -precisamente el que obra al folio 1688-. Y no obstante no encontrarse el nombre del asegurado dentro del listado obrante al folio 2290, y que se refiere a las altas en dicha póliza ocurridas en julio 2008, entiende la Sala que hubiera correspondido a la aseguradora justificar adecuadamente cuál de dichos documentos era erróneo. Por todo ello considera la sentencia que el acusado Fructuoso estaba asegurado en el momento de la prestación de servicios.

A mayor abundamiento -como ya hemos explicitado más arriba- la jurisprudencia de esta Sala exige, entre otros argumentos, para que pueda prosperar el motivo basado en error en la apreciación de la prueba, que ese error sea manifiesto y se derive del documento citado de modo inequívoco, de tal forma que pueda ser advertido sin otras argumentaciones que las que resultan del propio documento sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales.

Resulta evidente que en el caso actual ninguno de los documentos señalados cumple con la necesidad de literosuficiencia, en cuanto no prueban de forma indubitada que el acusado no estuviera asegurado por la recurrente en las fechas en que los hechos acaecieron.

Las propias alegaciones de la aseguradora recurrente -como sostiene el Ministerio Fiscal- lo ponen de manifiesto, cuando afirma que "la hipótesis más factible" es la que propugna. Sin embargo, esa hipótesis parte de valoraciones sobre la eficacia de los documentos que no sirven para demostrar el error del tribunal, pues especula sobre las razones por las que el certificado obrante al folio 1688 no debe ser tenido en consideración a la hora de reconocer que entre el 1-7-2007 y el 1-7-2008, el acusado no estaba asegurado y lo hace sobre la presunción de que éste no hubiera pagado la prima de la póliza y de ahí que no apareciera como asegurado en los listados que aportó el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. Colegio que por otra parte, no desmiente que en la fecha de los hechos no estuviera asegurado, tan solo afirma que los listados más antiguos que conserva son del año 2009, cuando los hechos en esta causa ocurrieron entre 2007 y 2009, y en este último año no se discute que estuviera dado de alta, lo que induce a pensar que también lo estaba en el año 2007.

Además, la cuestión de que si el acusado había abonado o no la prima del seguro no fue objeto de debate ni durante la instrucción, ni en el juicio oral -de hecho la sentencia no se pronuncia sobre este extremo- por lo que se trata de una cuestión nueva, y como hemos dicho en STS 344/2005, de 18-3, el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamante, aflorasen en este trámite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, ni habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de errores legales que pudo cometer el tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación e interpretación de preceptos sustantivos, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes.

Consecuentemente lo alegado por el recurrente no resulta acreditado de forma indubitada por el contenido de los documentos que cita, la valoración de la Sala, tomando en consideración el resto de las pruebas aportadas, documental y testifical no resulta contradicha por el tenor literal de los documentos, que en simples copias han sido aportados a la causa, y no acreditan el error del tribunal, al declarar probado que a la fecha en que los hechos acaecieron el responsable penal estaba asegurado en la entidad recurrente.

El motivo primero por infracción de ley, vulneración del art. 117 CP en relación con los arts. 1, 73, 76 LCS sobre la delimitación de la actividad profesional asegurada.

Argumenta que ha quedado acreditado que las actividades desarrolladas por el Sr. Fructuoso y Fincas García Corral fueron las siguientes:

1. ) La gestión de arrendamientos, formalizando los contratos en nombre del propietario y recibiendo por cuenta de éste el pago del canon arrendaticio (casos BERMA 5, Julia, Juan Enrique como administrador de RAMS FUTUR SL).

2. ) La administración de las Comunidades de Propietarios (administración de fincas constituidas en régimen de propiedad horizontal) que son las de la CALLE002 NUM009; manzana NUM012 del POLIGONO000"; CALLE003 NUM017; DIRECCION000 NUM015; y RAMBLA000 NUM020.

Actividades estas desarrolladas por el acusado Fructuoso, condenado penalmente por apropiación indebida, que no están recogidas entre las que son objeto de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, para ello se remite al apartado 3 de la póliza NUM026 que define la actividad asegurada, entre ellas su función mediadora, y a la sección IV que contiene una nueva delimitación del riesgo con un anexo de exclusiones adicionales, entre ellas, la administración de casa y fincas, para concluir que la gestión de alquileres no forma parte de la función mediadora, que sí está asegurada, de conformidad con el apartado 3 de la póliza, y que es la recogida en la escasa legislación que regula la actividad de los APIS, que transcribe en el recurso:

- Art. 5 de los Estatutos del Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Barcelona.

- Ley de la Generalitat de Cataluña 18/2007, de 28-12, del derecho a la vivienda, apartado 3 d) y apartado 7.

- E incluso el ya derogado Decreto 3248/1969, de 4-12, por el que se aprobó el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, que en su art. 1 dejaba claro que eran funciones definitorias de los APIS la "mediación y el corretaje".

Pero la gestión de alquileres tal y como la desarrolló el Sr. Fructuoso (percibiendo en nombre del propietario el importe de los alquileres) no es una labor de mediación, sino de representación del propietario en el ejercicio de sus derechos ( arts. 1554, 1555 C.Civil) y, en todo caso, es una variante de una actuación excluida del ámbito del seguro: "la administración de casa y fincas".

Para la adecuada resolución del motivo es necesario recordar que el seguro de responsabilidad civil es aquel en el que "el asegurador se obliga a cubrir, dentro de los límites establecidos por la ley y el contrato, el riesgo de quedar gravado el patrimonio del asegurado por el nacimiento de una obligación de indemnizar derivada de su responsabilidad civil" ( art. 73 LCS) y su función social y económica es ofrecer una garantía en determinadas actividades de riesgo, para que quienes en ella participen tengan garantizado el resarcimiento de los daños que puedan sufrir.

Por ello, lo que el art. 19 LCS excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado en siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a terceros perjudicados. Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la ley reconoce al asegurador el derecho a repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quien ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional.

El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la insegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica del contrato de seguro. Lo que hace la ley es introducir una norma socializadora y tuitiva que disciplina las relaciones de la aseguradora con la víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley (art. 76) asume frente a la víctima (que no es parte en el contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa. En las relaciones internas y contractuales con el asegurado no juega esa universalidad. La responsabilidad civil nacida de un hecho intencionado ha de repercutir finalmente en el asegurado. Pero el riesgo de insolvencia de éste, la ley quiere hacerlo recaer sobre la aseguradora y no sobre la víctima.

La acción directa otorga a la víctima un derecho propio que no deriva solo del contrato sino también de la ley. Por tanto no se ve afectado por las exclusiones de cobertura. Al asegurador solo le queda la vía del regreso. Que el regreso fracase por insolvencia del asegurado es parte de su riesgo como empresa.

Si no se admite ese binomio -inoponibilidad frente al tercero/repetición frente al asegurado- no es posible, dice la STS 588/2014, de 25-7, dotar de algún espacio a la previsión del art. 76 LCS sobre la exceptio doli. El principio de vigencia es una máxima elemental en materia de exégesis de un texto normativo. Obliga a rechazar toda interpretación que prive de cualquier operatividad a un precepto. Una norma querida por el legislador ha de tener una significación, ha de ser aplicada a algún grupo de supuestos, por reducido que sea. La interpretación abrogante no es interpretación, es derogación por vía no legítima. Recordemos el texto del art. 76 LCS:

"El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido".

Se desprenden inequívocamente tres premisas:

1. ) El tercero perjudicado tiene acción directa frente a la aseguradora, también cuando hay una actuación dolosa.

2. ) La aseguradora no puede oponer frente a la pretensión del perjudicado la exceptio doli.

3. ) Sí tiene derecho para repetir contra el asegurado.

En este sentido la STS 615/2015, de 15-10, concluye que:

El sentido del seguro de responsabilidad civil profesional, máxime cuando se contrata por el propio Colegio Profesional al que pertenece el asegurado, es precisamente dotar a las actividades desempeñadas por los profesionales de una garantía eficiente de responsabilidad frente a terceros, de modo que quienes contraten a estos profesionales, y les confíen sus intereses patrimoniales, cuenten con la seguridad de que serán económicamente resarcidos en caso de pérdidas derivadas directamente de una mala praxis profesional, negligente o voluntaria.

Por ello se incluyen expresamente en la cobertura objetiva del contrato tanto la responsabilidad civil derivada de daños negligentes (errores) como voluntarios (faltas), responsabilidad que en ambos casos puede ser reclamada directamente al asegurador por el perjudicado ( art 76 LCS ), sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que el daño o perjuicio causado al tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado, acción directa que es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.

(...) Lo que el artículo 19 de la Ley del Contrato de Seguro excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado un siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a los terceros perjudicados.

(...) En el ámbito profesional, el seguro de responsabilidad civil ofrece no solo una garantía sino un reforzamiento de la profesión ejercida, que aparece ante el público como segura y fiable, en la medida en que los daños que puedan derivarse de la mala praxis profesional, negligente o voluntaria, están cubiertos por el seguro, y su cobertura indemnizatoria no va a depender de la eventual solvencia del responsable.

Es por ello que, para hacer compatible esta seguridad con el principio de inasegurabilidad del propio dolo, la norma legal introduce este razonable equilibrio de intereses. El asegurador responde en todo caso frente al perjudicado, pero con el derecho a repetir del asegurado en caso de dolo. No tendría sentido establecer legalmente la posibilidad de repetir frente al asegurado, si no fuera precisamente porque en dichos supuestos, el asegurador tiene la obligación de indemnizar al perjudicado.

(...) Conviene insistir de nuevo en que el art. 76 LCS rige para todos los seguros de responsabilidad civil. En los repertorios de jurisprudencia se encuentran casos nada infrecuentes en que tal previsión ha servido de soporte para que la aseguradora indemnice al perjudicado "sin perjuicio del derecho de repetir" por conductas dolosas surgidas con motivo del ejercicio de profesionales liberales (vid. SSTS 384/2004, de 22 de marzo, o 2172/2001, de 26 de noviembre, referidas ambas a defraudaciones imputadas a abogados, o con matices diversos, la STS 173/2009, de 29 de marzo, en el ámbito sanitario).

Por tanto la consideración ilícita, incluso dolosa de la actuación del colegiado asegurado en el ejercicio de su actividad profesional, no excluye la reclamación directa del perjudicado a la aseguradora.

Efectuadas estas precisiones previas, el motivo deviene improsperable. De los hechos probados -cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- se desprende que el acusado Fructuoso, que actuaba como administrador único de la sociedad "Fincas García Corral SL", asegurado por la Compañía, hoy recurrente, ARCH Insurance Company, se encargaba de la gestión tanto de comunidades de propietarios como de inmuebles cuyos propietarios habían contratado sus servicios profesionales de la mencionada sociedad, circunstancia que fue aprovechada por el acusado para actuar de común acuerdo y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial, destinar cantidades de dinero de aquellos, a fines diferentes de los inicialmente previstos.

La sentencia recurrida, partiendo de este relato fáctico, argumenta en el fundamento jurídico tercero, y conforme disponen los arts. 54 y 55 de la Ley 18/2007 del Parlamento de Cataluña del Derecho a la Vivienda, que aunque la actividad desarrollada por el acusado y el partícipe a título lucrativo no corresponde exactamente a la establecida en la Ley para los administradores de fincas, sin perjuicio que los contornos puedan estar muy cercanos, ciertamente lo que se desprende de los hechos probados que realizaba el acusado era una función de gestión de un patrimonio en concreto de unos contratos de alquileres, que entendemos está amparado por lo dispuesto en el art. 55 de la ley 18/17 del Parlamente del Catalunya, y por tanto la función que realizaban no era administración de fincas, que se refiere conforme a la legislación que hemos citado a funciones de administración de las comunidades referentes a su normal funcionamiento pero no se incluyen funciones de gestión de alquileres de forma específica que podemos entender encuadradas en las establecidas en los APIs.

Debemos encuadrarla dentro de la actividad asegurada en el contrato de seguro. A lo anterior debe añadirse con relación a la interpretación de los contratos de seguro y a las cláusulas contenidas en los mismos, tratándose de contratos de adhesión redactados previamente por las aseguradoras, la jurisprudencia acude al principio de in dubio pro asegurado "en aquellos casos en los cuales el clausulado de la póliza admite diversas interpretaciones y no puede concretarse la procedencia de ninguna de ellas, especialmente cuando la ambigüedad en la redacción ha sido causada por la aseguradora, en virtud del principio contenido en el Art. 1288 CC". ( STS de 18 de mayo de 2009 citada por la nº 403 de 15 de junio de 2009, rec. 2317/2004).

Por lo que se deduce la responsabilidad de la entidad aseguradora.

Siendo así, y tal como acertadamente sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, del examen de la póliza aportada en la causa se observa que el listado de actividades que los agentes pueden realizar según el citado documento es expresamente enunciativo, no limitativo, lo que puesto en relación con las funciones que los agentes pueden realizar, y que aparecen reflejadas en el art. 55 de la ley 18/2007 de 28 de diciembre del Derecho a la Vivienda del Parlamento de Cataluña, hace incuestionable que las funciones que el acusado realizó y por las que se exige la responsabilidad directa de la compañía aseguradora recurrente, están cubiertas por el seguro concertado que ahora se cuestiona.

Dice el citado precepto que: A efectos de la presente ley y de las actividades que regula, son agentes inmobiliarios las personas físicas o jurídicas que se dedican de forma habitual y retribuida, dentro del territorio de Cataluña, a prestar servicios de mediación, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias en relación con operaciones de compraventa, alquiler, permuta o cesión de bienes inmuebles y de los correspondientes derechos, incluida la constitución de estos derechos.

Por su parte el art. 54.3 de la misma ley dispone que, Los administradores de fincas que compatibilizan su actividad con la prestación de servicios de transacción inmobiliaria de operaciones de compraventa, permuta o cesión de bienes inmuebles distintos del traspaso o arrendamiento de los bienes que administran tienen la condición de agentes inmobiliarios, a efectos de la presente ley, y deben cumplir los requisitos establecidos por el artículo 55.

Disposición de la que resulta que los agentes de la propiedad inmobiliaria pueden realizar las funciones de administradores de fincas, hasta el punto de que la ley cuando estos realizan tales actividades los convierte en agentes de la propiedad y les obliga al cumplimiento de los requisitos establecidos en el art 55, entre ellos, disponer de un establecimiento abierto al público a tal efecto y constituir y mantener una póliza de responsabilidad civil, con vigencia permanente, que les permita responder del ejercicio de la actividad mediadora, póliza que puede ser individual o bien, en el caso de los agentes colegiados o asociados, la póliza colectiva que tenga concertada el colegio o la asociación profesional a que pertenezcan.

Por lo tanto resulta obligado concluir que se está reconociendo a los Agentes de la Propiedad, la posibilidad de realizar tales actividades de administración de fincas y de gestión de inmuebles, hasta el punto de quién las realiza efectivamente se le atribuye la consideración de Agente de la Propiedad y es obligado a cumplir los requisitos impuestos a estos en el art. 55.

Por último, resulta también de interés para la adecuada resolución del motivo como el Título V del Preámbulo de la Ley, fija como uno de los objetivos de la misma la incorporación de criterios de transparencia en el mercado inmobiliario con el establecimiento de los requerimientos a que deben sujetarse las actividades de los diferentes agentes que intervienen en la promoción, construcción y transacción inmobiliaria, considerando a efectos de la presente ley que son agentes inmobiliarios las personas que se dedican a prestar servicios relacionados con la transacción, y se exige que el ejercicio de esta actividad se sujete a los mínimos requisitos que deben permitir que la adquisición o alquiler de una vivienda dejen de producirse en un contexto de desprotección excesiva en comparación con la compra o el uso de cualesquiera otros bienes. A tales efectos, se dispone la creación de registros de homologación de los agentes vinculados con la vivienda, registros que se configuran como obligatorios o voluntarios según los colectivos a los que afectan y deben funcionar como garantía de responsabilidad ante los consumidores en tanto que se potencian la seriedad y profesionalidad en el sector.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.