ATS, 11 de Noviembre de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:10239A |
| Número de Recurso | 3747/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/11/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3747/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: AAH/AAM
Nota:
CASACIÓN núm.: 3747/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 11 de noviembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de Banco de Santander, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de mayo de 2018, aclarada por auto de 11 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 157/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 739/2016, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal ha comparecido el procurador D. Edurado Codes Feijoo, en nombre y presentación de Banco de Santander, S.A., como recurrente, y la procuradora D.ª Mercedes Basterreche Arcocha, en nombre y representación de Transportes Amezaga, S.L., como parte recurrida, quien ha alegado la existencia de causas de inadmisión del recurso.
Por providencia de 9 de septiembre de 2020 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de una causa de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal de la mercantil recurrida no ha efectuado alegaciones.
El banco recurrente, demandado y apelante y apelado apelada en las instancias, ha formulado recurso de casación, en su modalidad de interés casacional en aspecto de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contra una sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario en el que la hoy parte recurrida ejercitó una acción -en lo que ahora interesa- de nulidad por error vicio de un contrato de permuta financiera y una acción de indemnización de perjuicios derivados de la comercialización de otro contrato permuta financiera.
El recurso de casación se articula en tres motivos, en los que concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC), según se examina a continuación.
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En el encabezamiento del motivo primero -que va dirigido contra el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se desestima la excepción de caducidad de la acción de nulidad por error vivió relativa a uno de los contratos de swap- se denuncia la infracción del art. 1301 CC, y de la doctrina jurisprudencial que se cita; la tesis de banco recurrente es que el día inicial del cómputo de cuatro años para la caducidad de la acción de anulabilidad por error debe tener lugar en el momento en que el cliente recibió la primer liquidación negativa.
La tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala, que se inició a partir de la STS núm. 89/2018, de 19 de febrero de 2018, que ha sido aplicada incluso en casos de swaps encadenados (en materia de caducidad de la acción, y SSTS n.º 346/2019, de 21 de junio, rec. 3309/2016, y n.º 369/2019, de 27 de junio, rec. 289/20117), y que reitera la STS 604/2019, de 12 de noviembre de 2019, rec. 1126/2017. Doctrina que, con su mención expresa, ha sido aplicada por la sentencia recurrida, por lo que el motivo carece de fundamento.
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Los motivos segundo y tercero van referidos al pronunciamiento de la sentencia recurrida que, desestimando el recurso de apelación del banco, confirma el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que condena al banco recurrente a la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento de las obligaciones legales en la comercialización de otro de los contratos de permuta financiera, fijando esos perjuicios en la suma de las liquidaciones negativas.
En el encabezamiento del motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1101 CC y se cita la doctrina jurisprudencial de esta sala que se entiende vulnerada; la tesis del banco recurrente es que el incumplimiento de las obligaciones de información en la comercialización del swap no es un incumplimiento contractual que pueda en aplicación del art. 1101 CC da lugar a la indemnización de perjuicios. En el encabezamiento del motivo tercero se denuncia la infracción del art. 1101 CC y se cita la doctrina de esta sala que se entiende vulnerada; la tesis del banco recurrente es que no hubo perjuicio porque las liquidaciones negativas fueron el resultado de la correcta ejecución de un contrato válido, y no puede fijarse el perjuicio en esas liquidaciones negativas.
La tesis del banco recurrente en el motivo segundo no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.
Según hemos declarado entre otras en la STS 165/2020, de 11 de marzo, rec. 4513/2017 (dictada en una controversia sobre contratos de permuta financiera en la que también fue parte el banco a hora recurrente), "cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, y 303/2019, de 28 de mayo".
Este criterio ha sido aplicado en la sentencia recurrida, de manera que el motivo segundo carece de fundamento.
Por lo que respecta al motivo tercero, incurre en la causa de carencia manifiesta de fundamento porque no afecta a pronunciamiento alguno de la sentencia. No deriva de la sentencia recurrida -y no se ha pedido su complemento, tampoco se dice que se haya producido una desestimación tácita- que el banco entonces apelante planteara cuestión alguna relativa a la inexistencia del perjuicio o la improcedencia de fijar el mismo en el importe de las liquidaciones negativas;
Así pues, nos encontramos con una cuestión nueva que, por tanto, no afecta a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida en la que no ha sido examinada.
Según dijimos en la STS núm. 484/2016, de 14 de julio, incluso esta sala ha señalado al respecto que, si la cuestión no ha sido tratada pese a ser planteada en el recurso de apelación, se habrá podido infringir la norma procesal que obliga a la exhaustividad de las sentencias, pero no podrá atribuirse a la resolución recurrida la infracción de una norma sustantiva cuya aplicación no se ha planteado ( STS 19 de febrero de 2016, en recurso 457/2014 y de 13 de abril de 2016, en recurso 776/2014, entre las más recientes); en este sentido ha de recordarse con la STS de 5 de mayo de 2016, rec. 2515/2013, que constituye doctrina constante que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas no suscitadas por la parte recurrente en apelación.
En todo caso, la tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala; según dijimos en la ya citada STS 165/2020, de 11 de marzo, rec. 4513/2017, "el incumplimiento de estos deberes legales, en el marco de la relación de asesoramiento que ligaba a las partes, propició la contratación de un swap que reportó [al cliente] un perjuicio representado por el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas", criterio que es el que siguió la sentencia de primera instancia, que no se revoca en la recurrida.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el escrito presentado ante esta sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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Abierto el trámite de audiencia previo a esta resolución sin que la mercantil recurrida haya efectuado alegaciones, no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.
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El banco recurrente perderá el depósito constituido.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de mayo de 2018, aclarada por auto de 11 de junio de 2018, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 157/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 739/2016, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.
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) Declarar firme la sentencia recurrida.
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) El banco recurrente perderá el depósito constituido.
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) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
