STSJ Andalucía 1786/2020, 16 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1786/2020 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala social |
| Fecha | 16 Julio 2020 |
0 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1786/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciséis de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2657/19, interpuesto por Manuel E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 5/9/19, en Autos núm. 993/17, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Manuel en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5/9/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D Manuel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TGSS
Debo declarar a la parte actora en estado de incapacidad permanente total con derecho a las prestaciones correspondientes debiendo la parte demandada estar y pasar por lo anterior. ".
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
D. Manuel, con NIE nº NUM000 nacido el día NUM001 /1967, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina.
Se tramitó expediente sobre la capacidad laboral del actor a instancia del mismo Inss al acordar la prórroga de it una vez agotada con fecha 26/12/2016 la duración máxima de 365 dias de IT
El Inss dicta resolución por la que deniega con fecha 08/08/2017 la prestación de incapacidad permanente por:
-no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente según lo establecido en el primer párrafo del articulo 195,3 y en la DA 1ª de LGSS
Añade la resolución : lesiones: recidiva de oligoastrocitoma gradoII temporoparietal izd, intervenido en marzo 2016 y tto rt posterior, complicacion con hematoma subdural que precisó iq 12/5/16, actualmente continua en tto con qt y seguimiento oncologia y oftalmologia. Continua en tto qt, refiere persistencia de cefalea y neurotoxicidad en manos y pies, disfasia sensitiva pendiente de rhb, astigmatismo ao, av ao 0,6, estenop 0,9, cuadrantanopsia homonima derecha en seguimiento oftalmologia
En el expediente se calcula la base reguladora de 458,61 euros (Folio 16 de 69)
Previamente el Evi emite dictamen en fecha 10/11/2016 (folio 36 de los autos),
Y previamente en fecha 27/6/2017 se emite informe médico de síntesis que obra al folio 33 de 69 del expediente.
Se ha agotado la vía administrativa previa.
En fecha 16/10/2017 el actor formula reclamación previa. Alega que tiene cotizaciones en Argentina, que unidas a las realizadas en España cubren los 87 días que necesita y aporta documento . Se da por reproducida la documental de folios 38 a 46 de expediente
En fecha 26/10/2017 el Inss dicta resolución por la que desestima su reclamación previa. Insiste en desestimar la prestación de incapacidad permanente en aplicación del articulo 195 LGSS, que en la fecha del hecho causante el 24/6/2017 el periodo mínimo de carencia legalmente exigible es de 2558 días y él tiene 2471 días de cotización
La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 458,61 euros mensuales.
Se dan por reproducidas las cotizaciones obrantes a folios 38 a 46 de expediente y 46 a 58
El demandante padece neoplasia maligna cerebro, recidiva de oligoastrocitoma grado II temporoparietal izd, intervenido en marzo 2016 y tto rt posterior, complicación con hematoma subdural que precisó iq el 12/5/16, El médico evaluador indica en junio de 2017 actualmente continua en tto con qt y seguimiento oncologia y oftalmologia
El mismo médico evaluador indica ya en fecha 25/5/2017 (que mantiene en fecha 27/6/2017) que presenta discapacidad para su actividad habitual
Se da por reproducido el informe de oncologia de 12/4/2018 y de 24/5/2018 y 05/04/2019 que obra al ramo de prueba de la parte actora.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Manuel E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Recurre la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda declarando a la parte actora en incapacidad permanente total para su profesión habitual, tanto la parte demandante como la Entidad Gestora, interesando tanto revisión de hechos declarados probados como infracción jurídica. Los recursos han sido impugnados de contrario.
En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa por la parte actora que en el hecho probado quinto se adicione al final del mismo lo siguiente: "Precisamente en el Informe del Servicio de Oncología de 24.5.2018 se indica que presenta disfasia de predominio motor y parafasias cada vez mas frecuentes, lo que le limita su actividad normal y le impide realizar su trabajo .Es secundaria a su proceso tumoral, por lo que probablemente sea irreversible ya que los gliomas son neoplasias malignas del snc no curables (p.117), conclusión que se mantiene en el Informe de
5.4.2019(folio 120)".
Por lo que se refiere a la revisión que interesa la Entidad Gestora, para que en el hecho probado cuarto el párrafo segundo se sustituya por el siguiente: " Se da por reproducidas la documentación obrantes a folios 38 a 46 del expediente administrativo y las cotizaciones en España que constan en los folios 46 a 58 de dicho expediente ".
Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:
-
Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.
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No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar...
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