ATS, 23 de Octubre de 2020
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2020:10048A |
| Número de Recurso | 2255/2019 |
| Procedimiento | Incidente de Nulidad |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/10/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2255/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2255/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. César Tolosa Tribiño
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 23 de octubre de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso.
Mediante providencia de fecha 3 de julio de 2019, esta Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó la inadmisión del recurso de casación n.º 2255/2019 preparado por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia, de 16 de enero de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario n.º 692/2017.
La inadmisión del recurso se acordó, según reza la citada providencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 90.4.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA) en relación con el artículo 89.2.f) del mismo texto legal; en particular, por falta justificación suficiente del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia pues, a pesar de la invocación de las letras a), b), c) y h) del artículo 88.2. LJCA, no se desarrollaba en el escrito de preparación el esfuerzo argumental exigido por la jurisprudencia de esta Sala y Sección sin que concurriera, además, la circunstancia prevista en la letra h) por cuanto lo impugnado no era un convenio entre Administraciones Públicas sino el acto de reintegro de una subvención.
El Abogado del Estado ha presentado escrito en el que, desistiendo de la previa solicitud de aclaración de la referida providencia, promueve incidente de nulidad de actuaciones alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española (CE) por incurrir la citada resolución en arbitrariedad.
Desde la perspectiva apuntada alega, en primer lugar, que la providencia se refiere a un supuesto distinto al debatido confundiendo cuál es la resolución recurrida que no resolvía un expediente de reintegro de subvención sino un expediente sancionador por la comisión de una infracción tipificada en el Texto Refundido por el que se aprueba la Ley de Auditoría de Cuentas-. Añade, en segundo lugar, que en el escrito de preparación no se invocó el supuesto previsto en el artículo 88.2.h) LJCA, pero sí la presunción de interés casacional contemplada en el artículo 88.3.d) LJCA al proceder el acto recurrido de la Presidencia del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que es un órgano de supervisión, tal como ha entendido la Sala en los AATS de 17 de septiembre de 2018 (RCA 3113/2018) y 21 de junio de 2019 (RCA 2101/2019), sin que la providencia cuya nulidad se pretende contenga mención alguna al respecto. De ahí que la providencia carezca de motivación por cuanto debería haber adoptado la forma de auto.
Dado traslado del anterior escrito promotor del incidente de nulidad de actuaciones a la parte demandada en la instancia para que pudiera presentar alegaciones frente al mismo, solicita la desestimación del incidente planteado.
Como hemos expuesto en los Hechos de esta resolución, el Abogado el Estado fundamenta el presente incidente de nulidad en la falta de adecuación de la providencia de inadmisión dictada por esta Sección, en fecha 3 de julio de 2019, a lo realmente debatido en la instancia. Esa confusión respecto de la sentencia recurrida en casación y respecto de lo alegado en el escrito de preparación habría comportado la carencia de motivación de la providencia, puesto que la inadmisión del recurso de casación se refiere a otro supuesto de hecho y se fundamenta por la falta de justificación de supuestos de interés casacional que no se alegaron por el Abogado del Estado -en particular, el previsto en el artículo 88.2.h) LJCA- sin tener en cuenta, en cambio, la presunción contemplada en el artículo 88.3.d) LJCA que sí había sido invocada en el escrito de preparación.
Es sabido que la motivación de las resoluciones judiciales, para resultar conforme al derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) cuya vulneración denuncia el Abogado del Estado, debe ser congruente con lo demandado por las partes, pues de lo contrario se convierte en una mera apariencia de motivación que no satisface las exigencias del citado derecho fundamental -por todas, SSTC 215/2006, de 3 de julio o 192/2006, de 19 de junio-.
Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, asiste la razón al Abogado del Estado en su queja pues la providencia dictada por esta Sección, por error, no se corresponde ni con el debate trabado en la instancia ni con lo suscitado en el escrito de preparación del recurso.
Consta en las actuaciones, en efecto, que la sentencia impugnada fue dictada por la Audiencia Nacional estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación del recurso de reposición formulado contra la previa resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC); resolución, de 12 de septiembre de 2016, que impuso a la recurrente en la instancia una sanción por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 33.c) del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas (en adelante, TRLAC). Consta, asimismo, que en su escrito de preparación del recurso de casación el Abogado del Estado alegaba la concurrencia, no sólo de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en el artículo 88.2.a), b) y c) LJCA, sino también la presunción del artículo 88.3.d) LJCA.
Resulta por tanto evidente el error de la providencia de 3 de julio de 2019 cuya nulidad se pretende, pues se refiere a un supuesto de reintegro de subvención y alude a la alegación de la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 88.2.h) LJCA -para afirmar que no concurre-, obviando la invocación de la presunción de interés casacional objetivo establecida en el artículo 88.3.d) LJCA.
Esta motivación errónea de la inadmisión acordada (equiparable a una ausencia de motivación), comporta, en efecto, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que alega el Abogado del Estado por lo que procede declarar la nulidad de la providencia de fecha 3 de julio de 2019 y dictar en su lugar la resolución que proceda, lo que se realiza a continuación.
Como se ha puesto de manifiesto supra, el Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 16 de enero de 2019, que estimó el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Eladio y D. Ernesto y anuló la sanción que les había sido impuesta por el Presidente del ICAC con arreglo a lo dispuesto en el TRLAC, por infracción del deber de aportar la información requerida.
La sentencia recurrida fundamentó la estimación del recurso en la nulidad de la notificación del requerimiento de información efectuada por el ICAC. Así, en resumen, la Sala de instancia señaló que "el ICAC no extremó la diligencia que era exigible para notificar a la sociedad auditora y sus socios el requerimiento de información, en el marco de la supervisión del control de calidad, cuyo incumplimiento podía determinar un procedimiento sancionador"; pues, si bien es cierto que la sociedad tenía la obligación de comunicar su domicilio y sus modificaciones o, incluso, su disolución, también lo es que "el ICAC contaba con datos suficientes para localizar al socio mayoritario (...) y notificarle el requerimiento de información (...)". Por tanto, disponiendo de los datos necesarios para conocer el domicilio de los interesados "debió proceder antes de la notificación edictal a procurar la notificación en el domicilio particular de dichos socios (...)", siendo nula la notificación edictal por cuanto no aparece como remedio último; esto es, tras haber agotado el ICAC todas las posibilidades de que disponía para notificar en lugar idóneo.
Concluye la Sala de instancia que la nulidad radical del acto de notificación del requerimiento de información efectuado en el marco del procedimiento de supervisión, del que derivará el posterior procedimiento sancionador, comporta la nulidad de la resolución sancionadora que tiene su origen en esa resolución previa que no fue notificada y cuyo incumplimiento determinaba la imposición de la sanción.
El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la mencionada sentencia denunciando la infracción del artículo 59.1 y 5 de la Ley 30/1992 (hoy artículos 41.1 y 44 de la Ley 39/2015) en relación con los artículos 7 y 34.d) TRLAC y los artículos 29, 31 y 79 del Reglamento del TRLAC (Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre).
Desde la perspectiva apuntada argumenta, en síntesis, que el domicilio a considerar por el ICAC en las notificaciones que practica a las sociedades de auditoría es, exclusivamente, el declarado en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, sin necesidad de intentar la notificación personal en domicilios alternativos y sin necesidad de desplegar una actividad de búsqueda de domicilios o lugares alternativos.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del asunto alega, en primer lugar, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA aportando como sentencias de contraste las dictadas por la Audiencia Nacional (Sección Sexta) en fechas de 10 de marzo de 2009 (recurso 16/2008) y de 10 mayo de 2011 (recurso 270/2010); sentencias en las que se declara la conformidad a Derecho de la notificación edictal, como en este caso pretende la Abogacía del Estado.
Invoca, asimismo, la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 88.2.b) y c) LJCA y de la presunción prevista en el artículo 88.3.d) LJCA con alusión a otros autos de esta Sección en los que hemos admitido el juego de la citada presunción en relación con el ICAC.
Planteada en estos términos la controversia, nos corresponde ahora verificar si la cuestión suscitada está revestida de interés casacional para la formación de jurisprudencia teniendo en cuenta que, además de las circunstancias previstas en el artículo 88.2.a), b) y c) LJCA, se invoca la presunción del artículo 88.3.d) LJCA.
Sobre este último extremo también asiste la razón al Abogado del Estado pues, efectivamente, en el ATS de 21 de junio de 2019 (RCA 2101/2019) -que remite al ATS de 25 de junio de 2018 (RCA 2200/2018)- hemos admitido la concurrencia de esta presunción respecto de resoluciones dictadas por el ICAC, en tanto que organismo de supervisión de los que contempla el artículo 88.3.d) LJCA cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Audiencia Nacional, con independencia de que la resolución del eventual recurso de alzada corresponda a la Secretaría de Estado de Hacienda - sobre esta cuestión también nos pronunciamos en el ATS de 12 de junio de 2017 (RCA 1883/2017) , en relación con los actos y resoluciones procedentes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que son susceptibles de recurso de alzada ante el Ministro de Economía y Competitividad-.
La citada presunción no es, sin embargo, absoluta pues, como hemos tenido oportunidad de reiterar en numerosas ocasiones, el propio artículo 88.3.d) LJCA in fine prevé la posibilidad de que, aun concurriendo la presunción, el recurso de casación pueda ser inadmitido por auto motivado si se constata una carencia manifiesta de interés casacional; esto es, una ausencia que ha de ser directamente apreciable, sin complejos razonamientos jurídicos, y que suele ir vinculada al planteamiento de cuestiones que no trascienden de lo meramente casuístico -por todos, ATS de 21 de junio de 2019 (RCA 2415/2019)-.
Y esto es lo que ocurre en este caso en el que el Abogado del Estado se limita a discrepar del pronunciamiento contenido en la sentencia a partir de alegaciones y argumentos que, en realidad, no tienen en cuenta la ratio decidendi de la sentencia.
Así, la Sala de instancia parte de la premisa de que la notificación edictal es un remedio último, excepcional y subsidiario y que acudir a esta opción requiere la certeza, o la convicción razonable, de la imposibilidad de localizar al interesado; poniendo de relieve que la parte demandante alega, precisamente, la infracción de esta doctrina por el ICAC ya que las notificaciones efectuadas en la sede social de la auditoria resultaron infructuosas desde el primer momento, sin intentarse una notificación personal. La sentencia recurrida señala también que el ICAC cuenta con un Registro en el que obran no sólo los domicilios profesionales de las sociedades de auditoría, sino los domicilios de los socios auditores y, a la vista de lo actuado, concluye que "(...) el ICAC no extremó la diligencia que era exigible para notificar a la sociedad auditora y sus socios el requerimiento de información (...)".
De lo anterior la sentencia recurrida concluye inequívocamente que la Administración tenía a su alcance los datos necesarios, a través de sus registros y del Registro Mercantil, para conocer el domicilio de los interesados; sin que en el escrito de preparación se contenga crítica alguna a este pronunciamiento, limitándose a afirmar que la falta de comunicación por parte de la sociedad de auditoría de los cambios de domicilio (notificación a la que está obligada) no puede perjudicar al ICAC o beneficiar a la sociedad incumplidora.
A lo anterior debe añadirse que lo materialmente suscitado en relación con la práctica de las notificaciones y la necesidad de agotar las posibilidades de notificación personal, bien porque consta el domicilio en el expediente, o su localización resulta extremadamente sencilla, existe abundante jurisprudencia, como la citada en la sentencia recurrida, sin que se suscite una cuestión que requiere del ejercicio de la función hermenéutica o uniformadora de jurisprudencia propia del recurso de casación, careciendo manifiestamente el recurso de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Finalmente, y a mayor abundamiento, es preciso señalar que no se justifica de forma suficiente la concurrencia de los supuestos de interés casacional que se invocan, tal como exige el artículo 89.2.f) LJCA. Así, ni concurre la identidad sustancial de la cuestión resuelta en las sentencias de contraste que se citan en relación con el supuesto del artículo 88.2.a) LJCA, ni las referencias a los supuestos b) y c) del citado artículo 88.2 LJCA cumplen con los requerimientos exigidos, por todos, en los AATS de 29 de marzo de 2017 (RCA 302/2016) y de 8 de marzo de 2017 (RCA 40/2017), respectivamente.
En definitiva, de lo expuesto en los anteriores razonamientos jurídicos, procede la inadmisión del recurso de casación n.º 2255/2019 con las costas ya impuestas en su día.
Se imponen las costas procesales hasta un máximo de 1000 € por todos los conceptos, más el IVA correspondiente si procediera.
Por todo lo expuesto, y en conclusión, procede, en primer lugar, la estimación del incidente de nulidad de actuaciones instado contra la providencia de esta Sección, de 3 de julio de 2019, de acuerdo con lo expuesto en los razonamientos jurídicos primero y segundo de este auto.
En segundo lugar, y en relación con el recurso de casación preparado contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, esta Sección acuerda la inadmisión del recurso de acuerdo con los fundamentos expuestos en los razonamientos jurídicos tercero a sexto de este auto.
En su virtud,
LA SALA ACUERDA:
Estimar el incidente de nulidad planteado frente a la providencia de 3 de julio de 2019, por la que se acordó la inadmisión del RCA 2255/2019, que se anula y se deja sin efecto.
Segundo.- Inadmitir a trámite el recurso de casación n.º 2255/2019 preparado por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, conforme a lo dispuesto en el artículo 90.4.d) LJCA, por falta de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en fundamento jurídico sexto de la presente resolución.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Luis María Diez-Picazo Giménez Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
César Tolosa Tribiño Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
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