ATS, 17 de Septiembre de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:9093A |
| Número de Recurso | 3113/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 17/09/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3113/2018
Materia: ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 3
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino:
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3113/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 17 de septiembre de 2018.
La Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 28 de febrero de 2018, auto en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento ordinario registrado con el número 746/2017, en cuya parte dispositiva se acuerda no reponer el auto de fecha 26 de enero de 2018 , mediante el cual se acordaba desestimar la solicitud de medidas cautelares de suspensión formuladas por Deloitte, S.L. y D. Darío .
El acto administrativo objeto del recurso, y sobre el que se solicitó la medida cautelar de suspensión, consistía en la resolución del secretario general técnico del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad -por delegación del ministro- de 10 de octubre de 2017, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Presidencia del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 14 de octubre de 2016, por la que se acordó lo siguiente:
PRIMERO.- Declarar a la sociedad de auditoría de cuentas Deloitte S.L. y al socio auditor D. Darío , firmante del informe de auditoría, corresponsables de la comisión de dos infracciones graves previstas en el artículo 34.b) del TRLAC, al haber incurrido en el incumplimiento de las normas de auditoría susceptibles de tener un efecto significativo sobre el resultado de su trabajo y, por consiguiente, en su informe, en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2011 de la sociedad "ACS Actividades de Construcción y Servicio S.A." y de las cuentas anuales consolidadas de la entidad "ACS Actividades de Construcción y Servicio S.A. y Sociedades Dependientes". Cuyos informes de auditoría fueron emitidos el 22 de marzo 2012.
SEGUNDO.- Imponer a la sociedad de auditoría Deloitte S.L. dos sanciones de multa por importe del 0.1% de los honorarios facturados por la sociedad por actividad de auditoría de cuentas en el último ejercicio cerrado con anterioridad a la imposición de las sanciones, multas que no puede ser inferior a 12.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36.6 del TRLAC, por lo que cada multa ascendería a 133.630 euros, (267.260 euros).
TERCERO.- Imponer al socio auditor D. Darío dos sanciones de multa por importe de 3.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36.7 del TRLAC (6.000 euros).
CUARTO.- A tenor de lo establecido en el apartado 37.3 del TRLAC la imposición de dicha sanción llevaría además aparejada su incompatibilidad de los auditores con respecto a las cuentas anuales de la sociedad ACS Actividades de Construcción y Servicio S.A. correspondientes a los tres primeros ejercicios que se inicien con posterioridad a la fecha en que la sanción adquiera firmeza en vía administrativa
.
La Sala de instancia, en su auto de 26 de enero de 2018 , razona, para denegar la medida cautelar de suspensión solicitada, y tras referirse a la jurisprudencia que considera aplicable al respecto, que nada acredita la parte actora que pueda hacer apreciar la existencia, ni aun indiciaria, de una apariencia de mejor derecho, y que «[...] la apariencia de buen derecho opera claramente a favor de la actuación administrativa recurrida. Los hechos imputados y por los que se ha sancionado a la parte recurrente aparecen, en principio, con una entidad suficiente como para denegar la suspensión solicitada, al encontrarse en liza el deber de independencia, falta que afecta claramente a la credibilidad y ejercicio de sus funciones de auditoría». Y en relación con la petición de suspensión de publicación de la sanción en el Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, razona, con invocación también de la jurisprudencia que considera aplicable, que «[...] debe seguirse el criterio de no acceder a dicha petición, una vez que el Tribunal Supremo, se ha decantado por esta solución, ello porque el principio de independencia de los auditores de cuentas debe imponerse frente al interés particular de la parte recurrente. Por otra parte, el perjuicio que pudiera ocasionarse al recurrente puede ser reparado mediante la inserción de nuevas publicaciones que contengan el fallo definitivo, en su caso, favorable. Las anteriores consideraciones jurisprudenciales ponen de manifiesto que en la necesaria ponderación de intereses enfrentados, el interés público demanda la publicación de la sanción prevista en el artículo 102 de la ley del mercado de valores».
El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre de la entidad Deloitte, S.L. y de D. Darío , preparó recurso de casación contra los autos de 26 de enero y 28 de febrero de 2018, dictados por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento ordinario número 746/2017.
Invoca, en primer lugar, en su escrito de preparación la vulneración del artículo 130.1 LJCA , que establece que, para la adopción de una decisión sobre una medida cautelar, han de valorarse de forma circunstanciada todos los intereses en conflicto. Alega que si la Sala hubiera realizado la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, es muy posible que, considerando los perjuicios que se derivarían para el Grupo ACS de un cambio de auditor, por su incidencia en la OPA en marcha, así como para la propia operación y los intereses particulares y generales afectados por la misma, hubiera accedido, al menos, al otorgamiento de la medida cautelar de suspensión en lo que se refiere a la incompatibilidad para auditar las cuentas durante tres ejercicios.
En segundo lugar, entiende vulnerado el artículo 208.2 LEC , sobre la debida motivación de los autos. Alega que si la Sala de instancia hubiera cumplido con las exigencias de motivación, no habría dictado un primer auto tan alejado del supuesto de hecho sometido a su consideración, y se habría tenido que referir expresamente a lo alegado y acreditado respecto al periculum in mora derivado de la ejecución de la incompatibilidad de Deloitte y su socio auditor para auditar al Grupo ACS antes de que recayera sentencia.
Y, en tercer lugar, invoca la infracción del artículo 24 CE , que, al consagrar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, obliga a los jueces y tribunales a dar una respuesta fundada en derecho y adecuada a las pretensiones y los argumentos esenciales de los recurrentes.
Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo, la letra a) del apartado 3 del artículo 88 LJCA , por entender que, si bien los autos recurridos han aplicado normas sobre las que existe jurisprudencia, sin embargo es necesario precisar o completar dicha jurisprudencia para realidades jurídicas diferentes a las que dicha jurisprudencia ya contempla; en concreto, y en relación con el artículo 130 LJCA , es necesario precisar o completar la jurisprudencia cuando se invocan perjuicios de terceros ajenos al procedimiento, o incluso perjuicios al interés general, como fundamento del periculum in mora ; y en relación con la falta de motivación, es necesario precisar o completar la jurisprudencia a fin de resolver si, en los casos en los que lo que se está resolviendo es un recurso fundado en la insuficiente y errónea motivación de una resolución judicial, la mera remisión a la resolución recurrida (como hace el auto resolutorio de la reposición), sin añadir un solo argumento que dé respuesta a las alegaciones del recurrente, es compatible con la naturaleza y finalidad revisora de todo recurso.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 27 de abril de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad Deloitte, S.L. y D. Darío , representados por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en concepto de parte recurrente, y, como parte recurrida, el abogado del Estado, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, «[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el escrito de preparación se invoca el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Al respecto conviene aclarar que la presunción recogida en el meritado precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine , permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia».
Así, en lo relativo a esta circunstancia y a la eventual inadmisión cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo, procede efectuar algunas consideraciones:
-
) Por tal «asunto» ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a este al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y
-
) La inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso). Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).
Pues bien, aplicando estas premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello por cuanto las cuestiones planteadas por la parte recurrente se ciñen a los aspectos más casuísticos del litigio, sin superar este limitado marco, ni suscitar, problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.
Con independencia de la existencia de abundantísima jurisprudencia en materia de medidas cautelares, cuya profusión exime de toda cita, lo que ya de por sí excluye la posible apreciación de la circunstancia prevista en el apartado a) del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional , sin que pueda pretender la parte que la inexistencia de jurisprudencia sobre el específico caso concreto pueda servir para franquear el acceso al recurso de casación, como ya hemos puesto de manifiesto en múltiples resoluciones (auto, entre otros, de 9 de febrero de 2017, rec. 131/2016), lo pretendido por ésta no va más allá de la discrepancia del criterio expresado por la Sala de instancia al aplicar al caso concreto los factores que han de valorarse al adoptar o no una medida cautelar, contenidos en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional , pero sin plantear cuestión interpretativa alguna que pueda ser extrapolable a otros supuestos.
En efecto, el tema o asunto que plantean los recurrentes es, en realidad, una mera discrepancia con la aplicación que, de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora , realiza la Sala de instancia en los autos que se impugnan, así como respeto de la valoración de los intereses concurrentes. Y es que la parte actora no está solicitando la fijación de un nuevo criterio hermenéutico en la aplicación de los presupuestos de adopción de medidas cautelares, sino una discrepancia con la "valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" efectuada por la Sala de instancia, al considerar que no han sido valorados los perjuicios que se causarían a terceros ajenos al procedimiento, como serían el Grupo ACS, por su incidencia en la OPA en marcha, y los intereses particulares y generales afectados por la misma. No se pretende, pues, el ejercicio de la función hermenéutica por parte de este Tribunal sino la rectificación o corrección de lo acordado en el auto, sustituyendo dicho pronunciamiento por el que resulta más favorable a la recurrente. Obviamente, este planteamiento no tiene cabida en el recurso de casación.
Por otra parte, respecto de la denunciada falta de motivación, debe recordarse que la mera invocación de la existencia de vicios in procedendo -incluso cuando se alega la infracción de derechos fundamentales-, no constituye per se un supuesto de interés objetivo casacional; siendo necesario que tales vicios o defectos se vinculen a un asunto que se encuentre efectivamente dotado de ese interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que exige el artículo 88. 1 LJCA -por todos, autos de 21 de marzo de 2017 (RCA 308/20169 o de 2 de noviembre de 2017 (RCA 2911/2017)-. En este caso, como ya se ha razonado, no concurre ese interés casacional objetivo, pues lo alegado es la mera disconformidad con la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto efectuada por la Sala de instancia.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.
Por lo expuesto,
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 3113/2018, preparado por la representación procesal de la entidad Deloitte, S.L. y de D. Darío contra el auto de 26 de enero de 2018 -confirmado en reposición por auto de 28 de febrero siguiente-, dictados por la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza separada de medidas cautelares correspondiente al procedimiento ordinario número 746/2017; con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D.Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
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ATS, 23 de Octubre de 2020
...del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, que es un órgano de supervisión, tal como ha entendido la Sala en los AATS de 17 de septiembre de 2018 (RCA 3113/2018) y 21 de junio de 2019 (RCA 2101/2019), sin que la providencia cuya nulidad se pretende contenga mención alguna al resp......