STS 515/2020, 15 de Octubre de 2020

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó Auto de fecha 11 de febrero de 2011 en la Ejecutoria 230/2006 (Rollo de Sala nº 47/2004; Sumario 32/2004 procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 4) relativa al penado Florian y en el que se abonaba el periodo de prisión preventiva desde 14 de abril de 2005 hasta 13 de marzo de 2006. Sus Antecedentes de Hecho rezan así:

"PRIMERO . - Interpuesto recurso de casación contra la Sentencia de fecha 13/03/06 dictada en el procedimiento anotado al margen, el Tribunal Supremo dicta sentencia en fecha 27/10/2006, por la se impuso a Florian, como autor de dos delitos, uno de robo con violencia e intimidación y otro de detención ilegal, ambos con finalidad terrorista, a las penas de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación absoluta por tiempo de veinte años, manteniendo los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil dispuestos en la sentencia recurrida.

SEGUNDO . - Por escrito n 0 6943/19 de fecha 28 de mayo, la defensa del penado interesa se le abone el tiempo de preventiva sufrida entre 11/03/05 Y el 13/03/06 en que encontraba simultáneamente en situación de preventivo y penado .

TERCERO . - Se han aportado a la causa certificación del Centro Penitenciario sobre la refundición de condenas y preventiva abonada e informe n 0 7698/19 del Ministerio Fiscal que se opone al abono de la preventiva sufrida entre el 11/03/05 y el 13/04/05 si bien está conforme en que se abone a la presente causa el periodo comprendido entre el 14/04/05 y el 13/03/06".

La Parte Dispositiva del Auto establece:

"EL TRIBUNAL ACUERDA: ABONAR a la presente causa al penado Florian el periodo de prisión preventiva sufrido entre el 14/04/05 y el 13/03/06, tiempo durante el cual se hallaba en situación de penado y preventivo al mismo tiempo.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme practíquese nueva liquidación de condena conforme a Io acordado".

Por providencia de fecha 28 de noviembre de 2019 se acordó "dejar sin efecto el auto de fecha 24 de junio de 2019 dictado en estas actuaciones, por el que se acordaba abonar a esta ejecutoria el periodo de prisión preventiva cumplido por el penado Florian entre el 14 de abril de 2005 y el 13 de junio de 2006 sin perjuicio de que pueda reproducir su pretensión en el procedimiento de acumulación de condenas".

Recurrida en Súplica por el penado, se dictó Auto fechado el 11 de febrero de 2020 cuya parte dispositiva reza así: "La Sala Acuerda: DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación del penado Florian contra la providencia de 28/11/2019, resolución que se confirma íntegramente".

Notificado a las partes, se preparó por el penado recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por Florian.

Motivo único.- Al amparo del art. 852 LECrim y arts. 5 párraf. 4º LOPJ por vulneración de precepto constitucional del art. 24.1 CE y art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y art. 9.3 CE y 25 CE y art. 7 del CEDH relativo a la seguridad jurídica y principio de legalidad y derecho fundamental a la libertad, todas ellas en relación a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso impugnando su único motivo. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de octubre de 2020. Con anterioridad se reclamó a la Audiencia Nacional, conforme a lo previsto en el art. 899 LECrim, testimonio de la ejecutoria.

Como cuestión previa resulta insoslayable plantearse la recurribilidad de la resolución (una providencia) que se trae a este Tribunal, aunque sea para recordar otra vez lo que ya puede reputarse doctrina consolidada tras iniciales vacilaciones (por todas, STS 615/2012, de 10 de julio).

Estamos ante una providencia que deja sin efecto la decisión adoptada en un auto previo sobre abono de determinado periodo de privación de libertad preventiva sufrida, al haberse simultaneado con cumplimiento de otra pena.

La providencia fue recurrida en súplica, desestimada mediante auto. Éste se convierte en el objeto de esta casación.

Los autos relativos al abono o no de la prisión preventiva sufrida por el condenado son susceptibles de casación. Así lo declara una vieja y oculta disposición, el art. 4 de la Ley de 17 de enero de 1901 sobre abono de prisión preventiva: " Las infracciones de esta ley, en cuanto a la prisión preventiva, se considerarán incluidas en el párrafo 6º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". El párrafo 6º del art. 849 mencionado equivale al actual párrafo 1º: el error iuris como primer motivo de casación por infracción de ley.

La Real Orden de 29 de enero de 1901 insistió en la admisibilidad de la casación, concretando que el abono de la prisión preventiva realizado en la fase de ejecución y, por tanto, con posterioridad a la sentencia, debe revestir la forma de auto.

Las mencionadas Ley y Real Orden deben considerarse derogadas casi en su totalidad por la legislación penal posterior que incorporó la mayor parte de su contenido. Sin embargo, los aspectos procesales y en particular lo atinente a esa posibilidad de casación permanece vigente al no haber sido afectados por ulteriores reformas. Tampoco las últimas modificaciones del régimen de prisión provisional (Leyes Orgánicas 15/2003 y 5/2010) han reparado en esa disposición. Su vigencia está asumida por una jurisprudencia que no titubea al admitir recursos de casación interpuestos contra autos dictados en fase de ejecución por las Audiencias Provinciales declarando abonables o no determinados períodos de prisión preventiva. ( SSTS 1449/1998, de 27 de noviembre, 926/1999, de 4 de junio o 501/2001, de 22 de marzo, ó 615/2012, de 10 de julio entre muchas otras).

Esta exégesis cede cuando se trata de abono en causa diferente a aquella en la que se acordó. La competencia para decidir en esos supuestos se traspasó a la jurisdicción de vigilancia penitenciaria en la reforma de 2003, lo que suscitó una problemática especial en materia de recurribilidad que no afecta a este asunto (vid. STS 1606/2007, de 31 de enero y ATS de 12 de febrero de 2007).

Esas conclusiones sobre recurribilidad no se ven alteradas por el hecho de que en lugar de un auto, la decisión haya adoptado la forma de providencia. También a este respecto la jurisprudencia constitucional y la ordinaria nos enseñan que lo relevante no es tanto el formato como la materia. Y esa decisión debería en rigor haber adoptado la forma de auto. Por su contenido tiene acceso a la casación.

Acudió el penado en primer lugar a un improcedente recurso de súplica ( art. 237 de la LECrim). En otros supuestos el seguimiento de esa equivocada vía podría ser determinante de la extemporaneidad e inadmisibilidad del recurso. Súplica y casación son incompatibles por expresa dicción de la Ley. No obstante en zonas de penumbra la doctrina de esta Sala ha dulcificado la respuesta. Máxime en un caso como éste en que la decisión inicial adoptó un formato equivocado (providencia), y no se informó al afectado de su régimen de recurribilidad. Cuando nos movemos en un espectro de oscuridad legislativa y, además, el órgano judicial ha podido incrementar con su actuación o su silencio el confusionismo (como en este caso al dictar una providencia), ningún óbice ha de derivarse para la admisibilidad la casación que haya sido precedida de una improcedente implica ( SSTS 615/2012, de 10 de junio, 554/2013, de 20 de junio o 591/2014, de 10 de julio, entre muchas otras).

Se detecta, sin embargo, otro eventual óbice de admisibilidad. El examen de la ejecutoria (cuyo testimonio se ha reclamado como autoriza el art. 899 LECrim en tanto era indispensable su consulta para formar criterio sobre la viabilidad del recurso) evidencia que el recurso de súplica inicial fechado el 26 de enero se interpuso el 31 de enero de 2020 (folio 167), cuando según proclama el mismo escrito de recurso la providencia impugnada había sido notificada el 23 de enero anterior. Se desbordó el plazo de tres días previsto para una súplica ( art. 211 LECrim). El dato adquiere una significación especial en tanto el leit motiv del recurso de casación es el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales y la necesidad de respetar su firmeza. Pues bien, en rigor al tercer día de su notificación el proveído que se trata de dejar sin efecto en casación ganó firmeza al haber sido consentido.

No obstante no se detendrá ahí la contestación al recurrente. Vamos a entrar a conocer del fondo. Varias razones lo aconsejan así:

1. No se informó ni de recursos procedentes, ni de plazos.

2. No consta con claridad en la documentación remitida la fecha de notificación: solo la conocemos por las manifestaciones del recurso de súplica.

3. La súplica fue admitida a trámite en la instancia. No es correcto revertir ahora esa decisión, aunque no fuese la procedente dada la extemporaneidad del recurso.

4. Además, se produjo una rectificación del proveído por Auto de aclaración de 24 de enero siguiente. Esa incidencia en principio desplazaría la fecha del inicio de cómputo del plazo: aunque el contenido del auto de rectificación, totalmente ajeno al fondo, permitiría discutir esa apreciación.

Despejados los posibles obstáculos para la admisibilidad (o mejor, casi todos: el hecho de no ajustarse el razonamiento a la disciplina del art. 849.1º LECrim, también, como veremos, podría representar una causa de inadmisibilidad), abordemos la cuestión planteada con tanta habilidad como falta de razón.

En la presente ejecutoria (230/2006) se ejecuta -más bien, se ejecutaba- la pena de 14 años de prisión impuesta al recurrente. A petición suya se varió la liquidación de condena inicialmente practicada (que fijaba como fecha de extinción el 12 de diciembre de 2030) para abonar como preventiva el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2005 y el 13 de marzo de 2006 en virtud de la conocida doctrina contenida en la STC 57/2008, de 28 de abril ( Auto de 24 de junio de 2019).

Tras esa resolución se comunicó que el Auto de 12 de junio de 2019, dictado por otra Sección de la Audiencia (Primera) que conocía de otra ejecutoria contra el penado (59/2006) derivada de condena distinta, había decretado la acumulación de todas sus condenas en virtud de lo establecido en el art. 76 del Código Penal. Fijaba como máximo de cumplimiento un total de veinte años de prisión (folio 159). Las penas acumuladas, sumadas aritméticamente, ascenderían a un total de setenta y siete años y dieciocho meses. La reducción operada ex art. 76 CP, obliga a dejar extinguidas todas a partir de los veinte años de cumplimiento efectivo.

Esa constatación llevó a la Sección Tercera de la Audiencia a privar de eficacia al auto que había declarado la abonabilidad de esos meses de prisión preventiva.

El recurrente aduce que el Auto recaído en la ejecutoria 230/2006 declarando abonable el periodo de tiempo había devenido firme. Era jurídicamente inmodificable. Invoca, entre otros, el art. 24 CE.

Es discutible si este tipo de argumentación puede ser introducida en un recurso de casación que, según la legislación evocada, solo cabe por la via del art. 849.1º. Pero, orillemos también ese inconveniente procesal en virtud del principio del favor actionis recogido en el art. 11 LOPJ.

La aseveración del recurso puede responderse con dos argumentos simples:

1. La decisión sobre el abono había devenido tan firme (ni más ni menos) como la resolución de fecha 17 de enero de 2007 que fijaba como fecha de extinción de la condena el 12 de diciembre de 2030. Con esto se quiere indicar que el alcance de la firmeza de las resoluciones depende de su naturaleza. A veces solo comprende la cosa juzgada formal y no la material. Sucede así con un Auto de prisión o con un auto de concesión de los beneficios de la remisión condicional. Que haya ganado firmeza por no haber sido recurrido o haberse desestimado el recurso intentado, no significa que no pueda ser modificado posteriormente en virtud de nuevas circunstancias. En materia de ejecución es habitual enfrentarnos a este tipo de resoluciones. La ahora examinada pertenece a esa tipología.

2. En el fondo, lo dispuesto en ese providencia (abono de una prisión preventiva a la concreta pena impuesta en esta ejecutoria -catorce años de prisión-), no ha quedado privado de eficacia por la resolución judicial atacada, sino por la misma naturaleza de las cosas. El auto de acumulación ex art. 76 CP priva de contenido a esa previsión, convirtiéndola en una proclamación vacua. Carece de toda incidencia sobre el máximo de cumplimiento de veinte años. La pena de catorce años impuesta en esta ejecutoria jamás va a cumplirse en su integridad. Si el cumplimiento ha de comenzar por la pena de mayor gravedad, solo tras quince años de prisión ( sentencia de 12 de marzo de 2007) se encontraría el penado en condiciones de empezar a cumplir la pena de catorce años aquí ejecutada que, si se quiere, habría que reducir en esos meses declarados de abono. Pero es que la pena se tendrá por extinguida cuando lleve solo cinco años de cumplimiento real.

Lo que no puede pretenderse es que el abono se haga sobre la duracción ya tan drásticamente reducida.

Desarrollemos algo más cada uno de estos dos argumentos que han de determinar la desestimación del recurso

El principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales invocado por el recurrente tiene engarce constitucional: enlaza no solo con la seguridad jurídica ( art. 9 CE), sino singularmente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE).

Ese principio no se ve erosionado por el carácter dinámico y variable de la fase de ejecución, y también de otras etapas o materias (como todo lo relativo a medidas cautelares). Es característica propia de la fase de ejecución de un proceso penal (aunque no solo de ella) un dinamismo que va provocando variaciones: llegan beneficios penitenciarios que obligan a reelaborar la liquidación de condena; se altera la fecha de licenciamiento -acortándose o distanciándose- por un indulto, por un quebrantamiento de condena...; se enlazan las penas en el ámbito penitenciario; recaen nuevas condenas y se abre, o se reabre, el incidente de acumulación del art. 988 LECrim; se concede una suspensión de condena que luego hay que revocar; se amplían o reducen los plazos para el abono de la multa... La ejecución no es una foto estable fijada en el momento en que la sentencia adquiere firmeza. Se parece más a una película con un guión que será más o menos complicado según los avatares del caso concreto. A veces es muy lineal y previsible; otras, aparecerá salpicado de incidencias.

Esto no significa que en la ejecución todo sea susceptible de variación, También en etapa de ejecución recaen resoluciones firmes que no pueden modificarse, pues alcanzan fuerza de cosa juzgada. Si renegásemos de esa regla, diríamos un "adiós" a la seguridad jurídica. Ante cualquier petición realizada en ejecución de sentencia cabe contestar, cuando así sucede, que ya se ha resuelto y, en su caso, que lo decidido se refrendó en vía de recurso. Si no se aceptase eso, denegada la suspensión de condena, por ejemplo, podría volver a pedirse reiteradamente; cada vez que se rechazase. Rechazada una acumulación de condena, podría replantearse otra vez y otra, hasta el infinito, aunque se hubiese resuelto en casación (¡o en amparo!) idéntica pretensión, con el argumento de que la ejecución es algo variable en que todo puede ser reconsiderado. La intangibilidad lleva a dar el asunto por decidido. Y por tanto en principio y con las excepciones que luego se mencionan, no es reconsiderable la cuestión. Ya está resuelta. Ni siquiera cabe plantearse, cuando ha alcanzado firmeza, si estuvo o no bien resuelta.

En la fase de ejecución se suceden, empero, otras, resoluciones que a estos efectos tienen distinta naturaleza. Unas, por definición, son revisables ante la aparición de circunstancias fácticas nuevas. Nuevos hechos obligan a modificar anteriores resoluciones: se ha perdido la aptitud para redimir penas por el trabajo; se ha quebrantado la pena de prisión que se estaba cumpliendo; se violan las reglas que acompañaban la suspensión de condena; llega una nueva condena que obliga a dilucidar si es acumulable a las que ya lo están... Esos hechos nuevos permiten modificar las resoluciones previas; no porque estas sean por definición alterables que no lo son; sino porque han sobrevenido circunstancias relevantes (que no nuevos argumentos jurídicos o una reflexión jurídica novedosa que se considera más atinada). Por eso, concedida la suspensión de condena y alcanzada su firmeza (con desestimación del recurso del Ministerio Fiscal), no puede revocarse por el hecho de que se advierte después que existía una condena anterior que la impedía. No es revisable esa decisión porque es intangible: aunque haya recaído en ejecución. Podrá modificarse por razones previstas legalmente como el incumplimiento de las reglas de conducta establecidas o la comisión de otro delito durante el tiempo de suspensión. Del mismo modo, denegada una acumulación de condenas, no podrá replantearse una y otra vez cuando se agotaron los recursos procedentes. Si llega otra condena lo antes decidido será intangible: tan solo cabrá considerar si esa nueva condena altera los términos en que se hizo la acumulación, lo que puede suceder. Pero no cabrá alterar la anterior decisión si para nada incide en ella la condena que se conoce después. O, declarada la prescripción de una pena, no podrá luego esgrimirse una equivocación de tipo jurídico (se computó erróneamente el tiempo de suspensión cuando no debía hacerse según proclama una jurisprudencia posterior) para revocar una decisión que alcanzó firmeza.

Aquí nos enfrentamos a una de esas materias en que nuevas circunstancias (acumulación de condenas) obligan a revisar previas decisiones (la inicial liquidación de condena y también el carácter abonable o no de unos meses: eran abonables para esa concreta condena de catorce años, pero no para otras ahora refundidas). La ejecución unificada a cargo de otra Sección de la Audiencia y la reducción global a veinte años, hace decaer las decisiones previas adoptadas en esa otra ejecutoria, sin perjuicio, como se afirma en la providencia impugnada, de que el recurrente pueda dirigir esa u otras peticiones al órgano judicial que ha decretado ese máximo de cumplimiento, aunque, desde luego, no le acompaña tampoco la razón de fondo.

Vayamos al otro argumento que enlaza con la cuestión de fondo. Se trata de la exégesis del art. 58 CP de 1995, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010.

No sobra advertir -y esto abunda en la improsperabilidad del recurso- que según entendimiento de esta Sala refrendado por el Tribunal Constitucional, la doctrina sobre el doble cómputo solo rige respecto de situaciones de prisión anteriores al 23 de diciembre de 2010, fecha en la que entró en vigor la reforma. La condena más severa de las acumuladas que cumple el penado asciende a quince años. En esa fecha (diciembre de 2010), todavía no habría culminado el cumplimiento de esa primera condena y comenzado el de la ahora examinada (catorce años).

La STC 57/2008 de 28 de abril afirma en esencia que el tiempo de prisión preventiva padecido en una causa había de abonarse inexcusablemente para el cumplimiento de la pena definitivamente impuesta. No existiría argumento alguno que permita contradecir el imperativo legal plasmado en el art. 58 según el texto vigente hasta diciembre del 2010. A partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 se rompen por mor de una reforma legal, las amarras con esa exégesis constitucional, que se ha querido anular de la única manera posible: una modificación legislativa que, por ser desfavorable, no extiende su eficacia a situaciones anteriores. Por tanto el hecho de que un periodo de prisión como preventivo le sea computado como cumplimiento de una pena privativa de libertad, no excluye la procedencia de la petición.

De la interpretación del TC, en rigor, podría deducirse que si en un mismo periodo de tiempo una persona está en prisión preventiva por varias causas, habrá de abonarse a las penas recaídas en cada uno de los distintos procedimientos. Con arreglo a ese entendimiento un mismo día de estancia efectiva en prisión podría llegar a valer por dos o incluso por tres o por cuatro (si el interno está cumpliendo una condena y simultáneamente en prisión preventiva por tres causas diferentes). Ello dependería de factores tremendamente aleatorios, como el mayor o menor rigor con que se apliquen la conexidad y el art. 300 LECrim, la cronología de la firmeza de cada sentencia (dato en el que el imputado puede influir de manera muy decisiva, acelerando -conformidad- o dilatando -recursos- los ritmos procesales), la coordinación entre los distintos Juzgados.

Ese eventual paso adelante en la senda exegética abierta por la STC 57/2008 se rechazó expresamente por esta Sala Segunda y posteriormente también por el TC. Rigurosamente aplicado, el argumento de la literalidad de la norma blandido en la STC 57/2008 no permitía excluir esas situaciones (abonabilidad de la privación de libertad en todas y cada una de las causas por las que se halla en prisión preventiva aunque el periodo coincide). Pero la interpretación no podía llegar tan lejos pues abría la puerta a soluciones arbitrarias. La STC 92/2012, de 7 de mayo así lo proclamó. Aunque formalmente está en continuidad con la STC 57/2008, despoja de su primacía al argumento basado en la interpretación literal que aleteaba en la primera sentencia. Aunque el abono múltiple de periodos en que existen varias prisiones preventivas simultáneas también sería consecuencia gramaticalmente deducible de la dicción del art. 58, el TC en ese caso da prevalencia a la interpretación lógica y teleológica sobre la estrictamente literal.

De la dicción de la norma (argumento prioritario, aunque no exclusivo, de la STC 57/2008) se dió un salto a la "razonabilidad" de la interpretación. Una exégesis que excluye el doble abono de un mismo periodo de prisión provisional es muy razonable pese a que no sea la más ajustada a la literalidad del original art. 58 CP. En esa dirección se movieron ulteriores pronunciamientos del TC.

Sirve este excurso para identificar las herramientas hermenéuticas con que hemos de afrontar el tema planteado: se abandonó pasó de la estricta literalidad de la norma penal ( STC 57/2008) para conjugar primordialmente la razonabilidad de las consecuencias ( STC 90/2012).

En el supuesto ahora planteado es de inviable aplicación la doctrina sentada en la STC 57/2008.

Es un caso de acumulación de condenas conforme al art. 76 CP: la aplicación inmatizada de una reducción doble del tiempo simultaneado entre la prisión provisional y como penado, si se proyecta sobre el límite máximo y no sobre el total de la suma aritmética conduce al absurdo de que cumplirá menos pena quien más delitos haya cometido.

La equiparación en pena efectiva entre quienes han cometido un número distinto de delitos es factible en virtud de ese tope máximo (art. 76) generalizable. Pero el salto al absurdo de que quien solo está condenado a veinte años cumplirá esa pena, pero quien está condenado a cuarenta o sesenta, o a más de setenta y siete años como sucede aquí, sin embargo, puede, precisamente por ese dato (pluralidad de delitos: cuantos más delitos más posibilidades habrá de reducir), ver disminuido ese máximo de veinte años, con el consiguiente e inexplicable agravio comparativo, desborda toda lógica; pisotea la razón.

Es también criterio ya consolidado del TC (no se olvide que la doctrina sobre ese doble abono nace en el seno de tal órgano por lo que su interpretación resulta vinculante no solo por mor del art. 5.1 LOPJ sino también por razones de lógica: es el intérprete auténtico de una doctrina elaborada por ese órgano y no compartida en su núcleo por muchos operadores jurídicos) que desde el punto de vista constitucional por su intrínseca racionalidad, es correcta la interpretación según la cual cuando se ha llegado a un máximo de cumplimiento reducido por aplicación de los topes máximos ( art. 76 CP), el abono de prisión preventiva doble no podrá operar. Generaría contradicciones contrarias a toda razonabilidad. Y eso, sea cual sea la concepción que se defienda sobre el fenómeno de la acumulación jurídica del art. 76 CP:

1. Si se considera que a través de ese mecanismo se produce otra nueva pena diferente a las anteriores, por definición no habría dualidad de prisiones en cuanto que la pena sería única: una sola pena a cumplir (resultado de la refundición de las anteriores), una sola preventiva. Por tanto, toda la prisión preventiva se abonará una única vez a la única pena a cumplir.

2. Si, partiendo de la doctrina de la STS 197/2006 de 28 de febrero, se mantiene la individualidad de las penas a cumplir sucesivamente ( art. 76 CP), habría que efectuar el abono en relación a cada una de las penas concretas lo que no supondría más que en casos muy singulares (no es éste uno de ellos) una reducción efectiva sobre ese máximo previsto. Al acabar el cumplimiento de la pena reducida por ese abono, habrá de comenzar el cumplimiento de la siguiente en gravedad: así hasta alcanzar los veinte años de cumplimiento efectivo.

Así pues, sea cual sea la interpretación que se haga del Art. 76 (y nótese que las razones de la inaplicabilidad de la doctrina sentada en la STS 197/2006 de 28 de febrero -imprevisibilidad de esa interpretación- declarada por la Gran Sala del TEDH en la Sentencia del Río Prada no juegan para nada en materia de abono doble de prisión preventiva, materia respecto de la que jamás se generó una expectativa pues no estaba recepcionada por ninguna resolución antes de la STC de 2008), máximo de cumplimiento y doble abono no son mecanismos penológicos combinables. Lo afirmado en la STS 82/2010, de 11 de febrero y en alguna sentencia posterior es doctrina corregida, matizada o abandonada y sobre todo no armónica con las actuales pautas interpretativas del TC.

Habiendo quedado relegado en la doctrina constitucional el argumento gramatical, la solución de las cuestiones concomitantes al doble abono ha de centrar la atención primordialmente en argumentos más finalistas.

El penado que a su vez es preventivo -se razonaba en la STC 57/2008- es de peor condición desde el punto de vista penitenciario que quien se encuentra exclusivamente cumpliendo. A tal fin se citaban los arts. 23.3 (precepto cuya mención no encaja bien en ese contexto), 29.2, 104, 154, 159, 161 y 192 del Reglamento Penitenciario y se afirmaba, con toda razón, que el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada. El penado con causas pendientes en situación de prisión provisional no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede disfrutar de permisos, ni puede obtener la libertad condicional. Por ello no puede sostenerse que el preso preventivo, que cumple a la vez condena, no está "materialmente" en situación de prisión preventiva, o, en otros términos, sólo padece una "privación de libertad meramente formal" ( STC 19/1999, de 22 de enero, FJ 4).

La superposición de la situación de preventivo a la de penado genera -o, mejor, puede generar- perjuicios en el interno. La imposibilidad de clasificación le impide el acceso a ciertos beneficios penitenciarios y en particular el goce de permisos. Ese perjuicio no se da necesariamente. Depende de una serie de variables (duración de las penas; grado en que el interno debiera ser clasificado; si se va a producir o no finalmente una refundición penitenciaria entre las diversas penas; si se acordará o no en su día una acumulación ex art. 76 CP). En muchos supuestos, pese a que se produzca esa prisión con fundamento dual, ex post podrá afirmarse rotundamente que no se ha ocasionado perjuicio alguno: bien porque el interno haya sido clasificado en primer grado una vez firmes todas las sentencias; bien porque las penas hayan sido enlazadas (art. 193 RP) y la perspectiva global demuestre que no era posible haber accedido a permisos antes de que la situación de prisión provisional de una de las causas se tradujese en cumplimiento, bien por otras razones variadas imaginables.

Esas eventuales situaciones en que el penado que está al mismo tiempo en prisión provisional puede verse objetivamente perjudicado no reciben solución global con el doble abono. Bien miradas las cosas, como se razona en algunos precedentes de esta Sala, el problema es inherente a la propia institución de la prisión provisional y no exclusivamente de la posibilidad de que se solape con la condición de penado. En último término toda prisión provisional (en la que no existen por definición beneficios, ni permisos, ni clasificación) será tenida por cumplimiento (en el que serían factibles permisos, beneficios, tratamiento...). Toda prisión preventiva, se simultanee o no con una situación de cumplimiento, es idónea para generar ese tipo de perjuicios. Aunque estemos en un solo proceso y con una pena única. Quien es condenado, v. gr. a tres años de privación de libertad, y ha estado todo ese tiempo en prisión preventiva, habrá extinguido la pena en un régimen mucho más gravoso que el de cumplimiento. Mientras exista en el ordenamiento la prisión preventiva -medida cautelar que se revela como irrenunciable, pese a sus contradicciones internas- se va a producir ese perjuicio, mayor o menor según múltiples variables, pero real. La doctrina de la STC 57/2008, hoy abolida por el legislador, no lo remediaba. Sencillamente conseguía hasta la reforma de 2010 que en algunos casos -solo algunos- esos perjuicios se compensasen de una forma harto ventajosa para el penado. Pero, aún así, persistían muchos supuestos en que el empeoramiento de la situación del preso preventivo frente al penado carecía de todo paliativo: todos aquellos en que la prolongación de la prisión preventiva por la dilación en alcanzarse una sentencia firme, hayan determinado, examinados a posteriori, retrasos no solo en la clasificación, sino también en la posibilidad de obtener permisos e incluso en el acceso al tercer grado y a la libertad condicional. En manos del legislador está prever algún correctivo para esas situaciones, más allá de que estas consideraciones supongan un argumento adicional -que no haría falta- para extremar la prudencia y contención en el manejo de esa medida cautelar tan gravosa, así como otro estímulo para acelerar la tramitación de las causas con presos preventivos ( art. 528 LECrim).

En el asunto examinado, se produce una reducción muy significativa de una pluralidad de condenas. Aritméticamente sumaban muchos años: (más de setenta y siete) que han quedado reducidos a veinte. El TC ha refrendado la razonabilidad de una exégesis que excluye de los casos de acumulación de penas el criterio del doble abono. Para establecer el máximo de cumplimiento del art. 76 no han de descontarse según los periodos en que la prisión preventiva haya estado simultaneada con el cumplimiento de una pena de prisión en ejecución. El concepto de cumplimiento efectivo tiene un significado material -estancia efectiva- que no se compadece, ni bien ni mal, con considerar que quien estaba en prisión como preventivo y como penado estaba dos veces en prisión. Eso no es doble cumplimiento efectivo.

De ahí que en estos casos el abono de esa prisión preventiva padecida cuando se estaba cumpliendo otra pena, se hará para reducir el cumplimiento de la condena que recayó en esa causa, pero no para descontarlo del máximo de cumplimiento fijado (según la concepción latente en la STS 197/2006). Las penas solo quedarán extinguidas cuando se llegue al máximo temporal de cumplimiento. Pero para contar ese máximo no se tiene en cuenta más que el tiempo efectivo de estancia en prisión y no la ficción del doble cómputo.

En esa línea se han expresado las SSTS 759/2011, de 30 de junio, 208/2011, de 28 de marzo , 337/2012, de 4 de mayo ó 425/2012, de 16 de mayo.

En sede constitucional las SSTC 148/2013 y 168/2013 proclamaron por primera vez que en el caso de cumplimiento acumulado de varias condenas ex art. 988 LECrim es constitucionalmente legítimo desatender la pretensión de que se abonen los periodos de preventiva simultaneados con la condición de penado doblemente. La STC 35/2014, de 27 de febrero, esta vez del Pleno del Tribunal, ratificó esa interpretación.

El criterio está confirmado por un abultado grupo de sentencias posteriores del mismo Tribunal: SSTC 55/2014, de 10 de abril; 61/2014, 62/2014, 63/2014, 64/2014, 67/2014, 68/2014, 69/2014 y 70/2014, de 5 de mayo; 90/2014 y 91/2014, de 9 de junio; ó 101/2014 y 103/2014, de 23 de junio. Y por otras de esta Sala como la STS 615/2012, de 10 de julio:

"Ahora bien, la prisión preventiva será abonable precisamente a la condena impuesta en la causa en que recayó, pero no a otras diferentes que se cumplan antes o después. La doctrina del Tribunal Constitucional opera dentro del marco de la naturaleza del art. 76 (antes 70) perfilada y aclarada por la conocida sentencia 197/2006, de 28 de febrero, cuya conformidad con la Constitución ha sido refrendada en fechas recientes por el TC (entre otras SSTC 40 a 69/2012, todas de 29 de marzo). Según esa doctrina los mecanismos de limitación de cumplimiento de condenas no dan vida a una nueva pena distinta de las anteriores. Todas las penas impuestas subsisten y se van cumpliendo sucesivamente. Las fórmulas reductivas (como el abono de prisión preventiva, en el que a diferencia de la redención de penas por el trabajo, la práctica habitual siempre fue la corregida por la tan citada sentencia del Tribunal Constitucional; no, sin embargo, el cómputo aritmético para la posibilidad de acceder a permisos penitenciarios, salvo declaración expresa según el actual art. 78 CP) no operan respecto del total de cumplimiento preestablecido, sino en relación a cada una de las penas que sucesivamente se van dejando extinguidas. El máximo de cumplimiento (triplo de la máxima, veinte, treinta años) juega como un tope y no crea una nueva pena.

Eso significa, dicho más simplemente, que para establecer el máximo de cumplimiento no han de descontarse los periodos en que la prisión preventiva haya estado simultaneada con el cumplimiento de una pena de prisión en ejecución. El concepto de cumplimiento efectivo tiene un significado material -estancia efectiva- que no se compadece ni bien ni mal con considerar que quien estaba en prisión como preventivo y como penado estaba dos veces en prisión. Eso no es doble cumplimiento efectivo.

De ahí que en estos casos el abono de esa prisión preventiva padecida cuando se estaba cumpliendo otra pena, se hará para reducir el cumplimiento de la condena que recayó en esa causa, pero no para descontarlo del máximo de cumplimiento fijado. Las penas solo quedarán extinguidas cuando se llegue al máximo temporal de cumplimiento. Pero para contar ese máximo no se tiene en cuenta más que el tiempo efectivo de estancia en prisión y no la ficción del doble cómputo. El máximo no es una nueva pena diferente de las anteriores. Son las mismas enlazadas y sucesivamente cumplidas con un total de estancia en prisión (o, en libertad condicional, que también es cumplimiento).".

El abono no puede hacerse sobre el máximo establecido en virtud del art. 76, sino sobre la suma total de penas. La STS 759/2011, de 30 de junio lo dice claramente: "el cómputo de los períodos transcurridos en prisión preventiva se ha de llevar a cabo independientemente del límite máximo de cumplimiento efectivo previsto en el artículo 76 del Código Penal , lo que quiere decir que la reducción de tiempo de cumplimiento derivado de dichos abonos no se ha de efectuar sobre ese máximo de cumplimiento sino para cada una de las penas que se han de ejecutar de conformidad con lo previsto en los artículos 75 y 76 del Código Penal " . Y en sentido similar se pronuncian las sentencias 208/2011, de 28 de marzo , 337/2012, de 4 de mayo o 425/2012, de 16 de mayo. Esta última razona de forma minuciosa: " El Tribunal de instancia, con buen criterio, ha aplicado correctamente la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la referida STC 57/2008 , acordando expresamente, en el apartado primero del fallo de la resolución recurrida, que el tiempo de coincidencia de prisión provisional y pena en la causa procedente del sumario 49/97 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4 , se aplique para el cumplimiento sucesivo de la pena de quince años de prisión impuesta en dicha causa, cumpliendo así lo prevenido en la doctrina constitucional.

Ahora bien, el mismo Tribunal razona expresamente en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, que dicho abono carece de trascendencia a la hora del efectivo cumplimiento de los treinta años de tiempo máximo establecidos en el auto de refundición de 5 de junio de 2003, pues el abono del período de prisión preventiva cumplido en la causa procedente del sumario 49/97 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4, debe hacerse en el cumplimiento de la condena concreta de quince años de prisión impuesta en dicha causa, según doctrina que cita expresamente de la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2011 (STS 208/2011 ), y no en la condena ya refundida.

Pero dicho cumplimiento es sucesivo al de la pena de veintiocho años de prisión impuesta en una sentencia anterior por asesinato, sentencia que, según los antecedentes fácticos, incluía también las penas de seis años de prisión por terrorismo y tres años por tenencia ilícita de armas (37 años en total), por lo que solo el cumplimiento de esas penas supera por si mismas el límite de treinta años de cumplimiento efectivo, y en la liquidación de dicha condena ya se ha computado el tiempo de prisión preventiva cumplido en la causa donde se dictó, por lo que el abono de la prisión preventiva sufrido en otra causa no produce efecto alguna en la condena refundida.

En consecuencia, no procede descontar el tiempo de prisión preventiva concurrente con cumplimiento y referido a una causa por la que no se va a llegar a cumplir pena alguna, del tiempo máximo de cumplimiento que se supera solo con las condenas impuestas en sentencias anteriores. De otro modo, las sucesivas condenas no solo quedarían amortizadas en su cumplimiento por la aplicación de la regla del límite máximo establecida en el art 76 del Código Penal , sino que los delitos adicionalmente cometidos (en este caso un asesinato terrorista en grado de tentativa) redundarían en beneficio efectivo del condenado, que sin cumplir pena alguna por los mismos, vería reducida la condena impuesta por delitos anteriores mediante la doble deducción de los períodos de preventiva concurrentes con el cumplimiento de la condena y procedentes de otras causas".

Y más adelante: "... el Tribunal Constitucional no considera que el derecho constitucional a la libertad imponga necesariamente y en todo caso el doble cómputo del tiempo de prisión preventiva sufrido en una causa y coincidente con el de cumplimiento de otra condena, sino que declara que la interpretación del texto entonces vigente del art. 58 del Código Penal en el sentido más favorable a dicho derecho fundamental conduce a dicha conclusión, simplemente porque no resulta constitucionalmente adecuado establecer una limitación al abono de la prisión preventiva en la causa de procedencia que el Legislador no ha previsto especialmente.

En consecuencia, si la doctrina del abono en su totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente en una causa para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la misma causa, con independencia de su concurrencia con el cumplimiento de otra condena, está basada en una interpretación conforme a la Constitución de la norma legal entonces vigente, y no es una consecuencia que emane del propio derecho constitucional a la libertad, ha de concluirse, en primer lugar, que dicha doctrina es contingente y cede ante una modificación legislativa, como la que ya se ha producido, y en segundo lugar, que no es extensible a supuestos en que no concurre la laguna legal en que se fundamenta.

En concreto, dicha doctrina no puede invocarse para solicitar que el tiempo de prisión preventiva concurrente con cumplimiento y sufrida en todas las causas que son objeto de refundición en los supuestos en que, por aplicación del art. 76 del Código Penal , se haya establecido un tiempo límite de cumplimiento efectivo, se descuenten íntegramente de dicho tiempo límite y no de las respectivas condenas impuestas en las causas donde se sufrió la correspondiente prisión preventiva, pues ni el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este extremo ni concurre en él la "ratio decidendi" de la sentencia invocada.

Por todo ello la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, de conformidad con nuestra doctrina jurisprudencial ya consolidada, no vulnera el derecho constitucional a la libertad ni el derecho a la tutela judicial efectiva, invocados por el recurrente, y el motivo debe ser desestimado".

Esta pluralidad de líneas argumentales desplegada aboca por distintos cauces a la desestimación del recurso, lo que determinará la condena al recurrente al abono de las costas procesales causadas ( art. 901 LECrim).