ATS, 14 de Octubre de 2020

Con fecha de 19 de febrero de 2020 se dictó sentencia estimatoria del presente recurso.

Con fecha 25 de mayo de 2020, la parte demandada planteó incidente de nulidad de actuaciones por entender que la sentencia vulneraba tanto el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, como el 24.2 en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías.

El incidente fue admitido a trámite en Providencia de 10 de junio de 2020, concediéndose a la parte actora trámite de alegaciones, presentado escrito a tal efecto con fecha 18 de junio de 2020.

Tras la deliberación del incidente, la redacción y transcripción de esta resolución se ha visto afectadas por la acumulación de trabajo derivado de los recurso e incidentes tramitados como consecuencia de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas.

La parte que promueve el presente incidente de nulidad de actuaciones, que es la Abogacía del Estado en defensa de la Administración General del Estado, alega que la sentencia ha vulnerado tanto el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, como el 24.2 en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías.

Sintetizando los alegatos que se desgranan y repiten en los cinco fundamentos en que se estructura ese escrito, podemos afirmar que, en esencia, se viene a denunciar lo siguiente:

1. ) vulneración del derecho a la incongruencia interna de la sentencia y a un argumento lógico y no contradictorio. Se afirma:

   1. que la sentencia parte de un error de base al entender la compensación que surge como consecuencia de la supresión del peaje y el paso al sistema de "peaje a la sombra". Afirma que la desaparición del "peaje al sol" y la aparición del "peaje a la sombra" se traduce en el pago de una compensación sustitutiva compleja en las reformas aperadas por los RD 633/2006 y 803/2017, mediante una fórmula polinómica, que engloba la antigua tarifa y el peaje, y que sustituye a la retribución originaria del peaje al sol. Desde el primer momento -año 2006- se incide sobre el sistema tarifario.

   2. que la sentencia ignora los principios consagrados en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello por afirmar que ignora o soslaya el debate de las partes sobre los elementos habilitantes del "ius variandi" y que giraba en torno al exceso de retribución para el concesionario por los cambios introducidos con la reforma de 2006 -paso al sistema de "peaje a la sombra".

   3. que la sentencia afirma una cosa y la contraía cuando analiza el "ius variandi", ello porque parece admitirlo en los párrafos 1º y 4º del fundamento de derecho octavo y rechazarlo en los párrafos 2º y 3º, derivado de intentar adaptar la STS de 12 de diciembre de 2019, referida a un supuesto diferente.

2. ) vulneración del artículo 33 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 en razón a que la sentencia convierte en elemento nuclear de la decisión aspectos que no estaban en el planteamiento de las partes pues declara improcedente e inadmisible la forma en que se ejercitó el "ius variandi" por no afectar a la tarita la fórmula polinómica compensatoria fijada. (Realmente, por rechazar la citada fórmula al abandonar el sistema tarifario y fijar la compensación con elementos extraños)

3. ) vulneración del principio de inmediación (derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española ). Se nos dice que la sentencia llega a unas conclusiones ilógicas y erróneas tras el visionado de la grabación de las pruebas periciales, denunciado la vulneración del principio de inmediación pues ninguno de los firmantes de la sentencia estuvo presente en la ratificación de las citadas pruebas.

El incidente ha de ser resuelto partiendo de que (i) no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE ( STC 11/2013, de 28 de enero); y, de que (ii) el artículo 241 de la LOPJ sólo puede ser objeto de "una rigurosa interpretación restrictiva", con el fin de preservar su carácter de mecanismo o remedio extraordinario y de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de forma plenaria a todos los litigantes intervinientes en el proceso ( STC 322/2006, de 20 de noviembre).

Desde dicha perspectiva el incidente de nulidad de actuaciones ha de ser rechazado, ya que la sentencia impugnada no vulnera los derechos que se dicen quebrantados. Por el contrario, la sentencia responde a los diversos planteamientos de las partes, sin haber resuelto nada que no estuviera planteado en el recurso y sobre lo que las partes no hubieran discutido y alegado con profusión.

Analizaremos por separado cada una de las supuestas vulneraciones y las razones dadas para ello:

1. ) vulneración del derecho a la incongruencia interna de la sentencia y a un argumento lógico y no contradictorio.

   1. quien promueve el incidente afirma que la sentencia parte de un error de base al entender la compensación que surge como consecuencia de la supresión del peaje y el paso al sistema de "peaje a la sombra". Afirma que la desaparición del "peaje al sol" y la aparición del "peaje a la sombra" se traduce en el pago de una compensación sustitutiva compleja en las reformas aperadas por los RD 633/2006 y 803/2017, mediante una fórmula polinómica, que engloba la antigua tarifa y el peaje, y que sustituye a la retribución originaria del peaje al sol. Desde el primer momento -año 2006- se incide sobre el sistema tarifario.

      A ello cabe decir que la sentencia (i) comienza por definir el sistema retributivo original de la concesión -"peaje al sol" o pago directo del peaje por los usuarios-; (ii) resalta que ese sistema no se altera sustancialmente en la reforma de la concesión realizada por RD 633/2006 -"peaje a la sombra" o pago del peaje por la administración o administraciones implicadas, con una partida de descuento pero siempre en función de los tráficos del tramo afectado-; (iii) afirma que aquel sistema originario si se altera y modifica con la reforma operada con el RD 803/2017 impugnado -lo que la parte impugnante viene a denominar "fórmula polinómica compleja"- y lo hace resaltando las diferencias estructurales puesto que con esa reforma la contraprestación ya no es la original, por pago de tarifa, sino una nueva que ya no dependa solo de las tarifas del tramo o tramos afectados sino que se altera con elementos extraños a ellos. Tras la reforma del año 2017 el tráfico del tramo por el que se percibe la contraprestación ya deviene prácticamente indiferente pues descanse, finalmente, en factores exógenos.

      Por tanto, no hay un paso directo de "peaje a la sombra" al sistema de compensación en la reforma de 2006, como se viene a decir para negar la real alteración del año 2107, sino que se introduce únicamente en la reforma cuestionada de 2017. En todo caso, como bien pone de relieve la concesionaria es esencial destacar que la modificación del año 2006 fue fruto del consenso y acuerdo de las partes, por lo que mal pudo existir ya una alteración unilateral por ejercicio del "ius variandi" y con el alcance que se pretende.

      En el incidente se viene a cuestionar y disentir de este argumento de la sentencia al afirmar que ya en el año 2006 se abandonó el sistema tarifario, pero eso no es indicativo de la incongruencia que se quiere hacer valer, sino que demuestra que no se comparte la argumentación de la sentencia. Es más, no existe incongruencia porque la sentencia afirme que se modificó unilateralmente la concesión incidiendo indebida e ilegalmente en una de sus condiciones esenciales - contraprestación del concesionario- y se apoye esa decisión en que tal alteración se llevó a cabo en la reforma de 2017 y no en la reforma de 2006. Repetimos, la parte promotora del incidente ve las cosas de otra manera a como lo hace la sentencia, pero eso es algo muy diferente a incongruencia.

   2. cuando quien promueve el incidente alega que la sentencia ignora los principios consagrados en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello por afirmar que ignora o soslaya el debate de las partes sobre los elementos habilitantes del "ius variandi" y que giraba en torno al exceso de retribución para el concesionario por los cambios introducidos con la reforma de 2006 -paso al sistema de "peaje a la sombra"-, no repara y, por tanto, olvida que la parte recurrente cuestionaba la modificación unilateral realizada en el año 2017 por afectar al elemento esencial de la contraprestación y por la nueva conformación que le da el sistema de compensación fijado en esa reforma de 2017 -"fórmula polinómica compleja" en palabras del impugnante-. Por tanto, el debate trabado por las partes era realmente el analizado en la sentencia al resolver la denuncia de modificación unilateral de la concesión.

   3. cuando se afirma que la sentencia afirma una cosa y la contraria al analizar el "ius variandi", ello porque parece admitirlo en los párrafos 1º y 4º del fundamento de derecho octavo y rechazarlo en los párrafos 2º y 3º al intentar adaptar la STS de 12 de diciembre de 2019, que está referida a un supuesto diferente, se viene a denunciar lo que denomina una incongruencia "compleja" de la sentencia por omisión, exceso y falta de lógica. Se refiere a la introducción en el debate la cuestión de la concurrencia o no de los presupuestos habilitantes para el ejercicio del "ius variandi", afirmando que se anuncia su análisis pero que nunca se realiza y, en todo caso, tal cuestión debió centrarse en si la "fórmula polinómica" era o no legítima para garantizar el reequilibrio de la concesión.

      No repara la parte en que la sentencia solo cita la STS de 12 de diciembre de 2019 para definir y admitir el ejercicio del "ius variandi", pero no para decidir si en este caso se estaba en el supuesto de hecho allí resuelto, razón por la que no cabe la confusión o contradicción denunciada. La sentencia parte de la posibilidad de ejercicio de la potestad de alteración y luego se centra en el caso concreto, sin relacionarlo con el analizado y resuelto en la sentencia que cita, y concluye con la vulneración del ejercicio de esa facultad/potestad por concurrir el primero de los vicios denunciados por la concesionaria -alteración indebida de un elemento esencial de la concesión, cual es la contraprestación que debía recibir (peaje por sistema de tarifa), tarea que se desarrolla en los fundamentos de derecho sexto a octavo.

      Es claro que la parte impugnante muestra su disconformidad con la sentencia por considerar, indebidamente, que la parte solo cuestionaba la corrección de la denominada "fórmula polinómica" que se fija para el abono de la contraprestación y por no garantizar el equilibrio económico de la concesión. Olvida sin embargo que ese era simplemente uno de los vicios sustantivos alegados en la demanda, como se exponen en el fundamento de derecho tercero.

2. ) vulneración del artículo 33 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 en razón a que la sentencia convierte en elemento nuclear de la decisión aspectos que no estaban en el planteamiento de las partes pues declara improcedente e inadmisible la forma en que se ejercitó el "ius variandi" por no afectar a la tarita la fórmula polinómica compensatoria fijada.

   Con ello se simplifica al máximo la razón de decidir de la sentencia. Lo que se afirma en ella es algo muy diferente: que la alteración concesional afecta a uno de los elementos esenciales -la contraprestación por tarifa a percibir por el concesionario- y lo hace sin actuar exclusivamente sobre la tarifa, modificándola, sino introduciendo en la contraprestación factores ajenos a su determinación contractual inicial. Lo que se hace es rechazar la legalidad de la "fórmula polinómica compleja" por abandonar el sistema tarifario y aplicar uno diferente para determinar la contraprestación. Esta era una de las cuestiones esenciales planteadas en la demanda, aunque el escrito de contestación y, ahora, este incidente, no lo consideren así.

   Por tanto, la sentencia se ha ajustado a los límites de las pretensiones de las partes y lo ha hecho con absoluto respeto a los motivos que fundamentaron el recurso y la oposición.

3. ) vulneración del principio de inmediación (derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española ).

   Se nos dice que la sentencia llega a unas conclusiones ilógicas y erróneas tras el visionado de la grabación de las pruebas periciales, denunciado la vulneración del principio de inmediación pues ninguno de los firmantes de la sentencia estuvo presente en la ratificación de las citadas pruebas.

   En primer término, debemos poner de relieve que tanto la composición de la Sala como la designación del Magistrado ponente se notificaron a las partes con antelación suficiente y nunca fueron cuestionadas por la parte promotora del incidente. Por tanto, nunca se cuestionó (i) que el órgano judicial tuviera competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, (ii) que se hubiera procedido irregularmente a su integración y sustituciones internas, haciéndolo al margen de las reglas legales sobre atribución de competencias.

   En segundo lugar, como deriva de reiteradas sentencias de esta Sala, tal cuestión no implica vicio de nulidad de la sentencia ( STS de 20 de julio de 2011, 13 de marzo y 6 de julio de 2015.

   También debemos resaltar, dada la cita que el escrito de nulidad hace de la STC 177/2014, de 3 de noviembre, que en ella se dice lo siguiente: "No es ésta la primera ocasión en la que este Tribunal ha debido pronunciarse sobre la incidencia que la composición de los Tribunales encargados de la sustanciación de cada proceso y, más precisamente, la sustitución de los Jueces o Magistrados durante su tramitación, tiene sobre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el art. 24.1 CE, o sobre las garantías constitucionales del proceso reconocidas en el art. 24.2 CE. La STC 215/2005, de 12 de septiembre, FJ 2, recogía los pronunciamientos anteriores sobre la materia. Recordaba, en síntesis, que el criterio seguido en nuestra doctrina ha sido el de valorar, a la luz de la jurisprudencia sobre la indefensión material constitucionalmente relevante, la presencia en las actuaciones de medios objetivos de conocimiento que permitan emitir un juicio fundado (con conocimiento de causa) a quien tiene encomendado el enjuiciamiento del caso.

   Se advierte, así pues, que no será la indefensión meramente formal la que pueda producir un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental; antes bien al contrario, la vulneración del mismo podrá residir únicamente en una eventual indefensión material, generadora de un perjuicio por haber incidido en la resolución del proceso. A tal fin, en esta tipología de casos, el examen de constitucionalidad nos conduce a la verificación de los medios objetivos de conocimiento en los que se apoyó el juzgador. Así se desprende de la Sentencia constitucional que viene de citarse, dictada en relación con lo resuelto en autos de juicio de quiebra voluntaria y, por lo tanto, en un supuesto que, como el actual, era ajeno a la materia penal (ámbito singular y con doctrina propia por la incidencia de la tutela aparejada a la presunción de inocencia)". Nada se dice aquí acerca de que con el vicio formal se haya causado indefensión real y en que se haya concretado.

   En todo caso, en relación con el alegato genérico de la parte, debe ponerse de relieve que el conjunto de la prueba practicada iba dirigido a la determinación de las consecuencias económicas del cambio del sistema retributivo desde el punto de vista del aseguramiento del equilibrio económico de la concesión, cuestión que no es analizada en la sentencia por apreciar un motivo previo de los denunciados por la concesionaria. Es más, si se observa el contenido de la sentencia, nunca se analiza la prueba a tal fin. Únicamente, una vez afirmado el vicio anunciado por vulneración de uno de los elementos o presupuestos del "ius variandi" (no alteración de condiciones esenciales), en el último párrafo del fundamento jurídico octavo, a mayores y de forma no determinante de la decisión, se pone de manifiesto y se resalta que existían otras posibilidades de actuación para la "reordenación" de la concesión diferentes a la indebida e ilegalmente realizada. Para ello se hace breve y parcial cita de una afirmación de uno de los intervinientes en las pruebas practicadas que, en modo alguno es útil y se emplea para integrar el vicio apreciado.

En suma, las alegaciones ahora realizadas ponen de manifiesto una discrepancia con la decisión adoptada por la sentencia impugnada ---concretada en los extremos que hemos reproducido y referida a la normativa aplicable--- así como con los razonamientos jurídicos que fundamentan tal decisión, utilizando, en realidad, el incidente de nulidad de actuaciones como si de un recurso de reposición se tratara. Lo cierto es que ninguna de las apreciaciones de la recurrente en relación con los derechos fundamentales que se dicen infringidos resulta admisible, tratándose la impugnada de una sentencia motivada que responde a un razonar lógico sobre la base de unos hechos que refiere y dentro de los límites del debate procesal trabado.

La desestimación del incidente debe llevar aparejada la condena en costas a la parte que lo promovió a tenor de lo establecido por el artículo 241.2 de la ley Orgánica del Poder Judicial. Dada la naturaleza del recurso y la facultad que nos otorga el número 3 del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional se fija su cuantía a la suma total de dos mil euros (2.000) y por todos los conceptos.

NO HA LUGAR al incidente de nulidad de actuaciones.

HACER imposición de las costas a la parte promotora en la forma descrita en el último fundamento jurídico de esta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo Dª María del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo D. José Luis Requero Ibáñez

Rafael Toledano Cantero