STSJ Islas Baleares 309/2020, 18 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Septiembre 2020 |
| Número de resolución | 309/2020 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00309/2020
NIG: 07040 44 4 2018 0000940
Modelo: N08450
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000447 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000202 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PALMA DE MALLORCA
Recurrente/s: Ana
Abogado/a: MIQUEL JORDI GIRART TOUS
Abogado/a: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma de Mallorca, a 18 de septiembre de 2020 .
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 447/2019, formalizado por el letrado D. Miquel Jordi Girart Tous, en nombre y representación de Dª Ana, contra la sentencia n.º 302/19 de fecha 10 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º 202/18, seguidos a instancia de Dª Ana, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIME RO.- Dña. Ana, mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 /1969, con DNI nº NUM001, y NASS NUM002, siendo su profesión habitual la de limpieza, en fecha 28/03/2017 inició un proceso de incapacidad temporal y presentada en fecha 10/11/2017 solicitud de prestación por incapacidad permanente e incoado el
expediente nº NUM003, el EVI, en informe de 22/12/2017, determinado el cuadro clínico residual "discopatía lumbar L4- L5 y L5-S1. S. fibromiálgico", propuso "la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral".
SEGUN DO.- El INSS resolvió denegar la prestación solicitada, denegación comunicada mediante escrito de 12/01/2018 y, formulada reclamación previa, fue desestimada en resolución de 23/02/2018.
TERCE RO.- Media nte resolución de 08/07/2016 de la Conselleria de Serveis Socials i Cooperació del Govern Balear, Direcció General de Dependència, se le reconoció un grado total de discapacidad del 50%, válido hasta el 29/06/2019 (grado de limitación de la actividad de 41% y 85 puntos por factores sociales complementarios), por las siguientes discapacidades: trastorno de afectividad (diagnóstico y etiología sin especificar), limitación funcional de columna (diagnóstico de osteoartrosis localizada, etiología degenerativa), discapacidad del sistema neuromuscular (diagnóstico migraña, etiología idiopática), limitación funcional de miembro superior derecho (diagnóstico tendinopatía, etiología degenerativa), y discapacidad de sistema neuromuscular (diagnóstico síndrome álgido de etiología sin especificar).
CUART O.- La base reguladora de la prestación solicitada ascendería a 59466 euros y la fecha de efectos sería la de 11/01/2018.
QUINT O.- La actora presenta las siguientes patologías:
-Hern ia discal C5-C6 sin compromiso radicular,
-Tras torno ansioso depresivo,
-Sínd rome fibromiálgico,
-Neur opatía desmielinizante aguda del peroneal superficial derecho,
-Disc opatía degenerativa L4-L5 y L5-S1 con protrusión discal L5-S1, bajo tratamiento de la unidad del dolor de Son Espases previo a ser incluida en la lista para ser intervenida en octubre 2018,
-Migr aña transformada,
-Obes idad,
-Este atosis hepática,
-IQ: espolón calcáneo derecho, acromioplastia derecha, artrodesis L5-S1 el día 18/10/2018.
A la exploración por la médica forense el 18/03/2019, presenta "sobrepeso, movilidad lenta y ayudada por muletas, deformidad de ambas rodillas con uso de rodilleras, dificultad para la flexión completa de ambas, lassegue negativo, dificultad para la realización de la prueba talón-puntillas por su inestabilidad al andar sin muleta, flexión de columna limitada por la artrodesis con dificultad para quitarse zapatos. Limitación de la elevación y rotación interna así como externa del hombro derecho, con ligera disminución de fuerza en el derecho".
Como consecuencia de estas patologías, la actora no puede mantenerse en bipedestación prolongada, no puede cargar peso, subir y bajar escaleras de forma independiente, estar en la misma postura de forma prolongada, ni realizar movimientos rápidos y constantes.
En consulta externa rápida del HUSE, servicio de neurocirugía, de fecha 7/04/2017, se indica que "la paciente se encuentra muy mal. Las RX dinámicas muestras cierta inestabilidad lumbar. Reviso RM, la paciente será candidata a realizar artrodesis lumbar 360º (TLIF) L5-S1 con artrectomía L5-S1 izquierda. Tiene un EMG que muestra sufrimiento radicular S1. Tiene dolor axial y radicular S1 izquierda, no tiene ciatalgia D. No déficit motor o sensitivo a la exploración, camina bien de puntillas, ha perdido 11 kg, pero continúa siendo obesa mórbida. Insistimos en medidas dietéticas".
En el informe de consulta externa del servicio de traumatología del Hospital de Manacor, de 08/03/2018, primera visita, se consigna a la impresión diagnóstica: "tendinopatía SE e IE hombro derecho. IQ x previa HSJD 2013, lumbalgia crónica, discopatía L4-L5 y L5-S1, fibromialgia, obesidad, gonartrosis izquierda, gonalgia derecha".
SÉPTI MO.- El INSS ha reconocido a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, base reguladora de 58019 euros, fecha de efectos 5/04/2019.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que ESTIMANDO en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por Dña. Ana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo DECLARAR y DECLARO a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 59466 euros mensuales, con efectos desde el día 11/01/2018, CONDENANDO al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación y consecuencias derivadas de la misma, sin perjuicio de las deducciones, devoluciones y compensaciones que pudieran proceder por la percepción de otras prestaciones o ingresos, y de los ajustes precisos al tener ya reconocida con efectos de 5/04/2019 la incapacidad permanente total para su profesión habitual con una base reguladora distinta, con absolución de la TGSS de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento
Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de Dª Ana, que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
La representación procesal de Doña Ana interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS.
El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer la modificación adición del Hecho Probado Quinto y Sexto.
Frente al recurso de suplicación se opone la representación del INSS formulando impugnación al respecto.
La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados:
-
- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
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- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
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- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;
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- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).
En el presente caso, la representación de la parte recurrente considera y propone la modificación de hecho probado quinto, interesando la adición siguiente: "..." Debido a los síntomas que presenta la Sra. Ana por la fibromialgia el tolerar mal el esfuerzo hace que evite cualquier esfuerzo que le origine dolor, limitándola para cualquier trabajo físico importante, no pudiendo realizar tampoco trabajos que le produzcan estrés, ni con responsabilidad por no poder concentrarse lo suficiente para su realización, debido al cansancio crónico no puede realizar un trabajo que requiera un estricto horario por necesitar de tiempo prolongado de descanso para recuperar del dolor y la fatiga.
Los dolores que padece la Sra. Ana le limitan para el trabajo, además de necesitar de una tercera persona para realizar simples tareas como cocinar, limpiar, planchar, comprar, etc".
Argumenta la modificación el recurrente en base a informes médicos forense de fecha 21 de marzo de 2019.
La modificación de hechos probado se ha de estimar, dado que si bien no concurre error u omisión manifiesto de la juzgadora, dado que es cierto que no ha incluido las modificaciones propuestas en el hecho probado, no menos cierto es que si se ha tenido en cuenta en su resolución lo que...
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