ATS, 28 de Octubre de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:9470A |
| Número de Recurso | 844/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 844/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 16 DE BARCELONA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: MCA/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 844/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 28 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de Zurich Insurance PCL, Sucursal en España, presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 16 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosexta), en el rollo de apelación n.º 508/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario número 932/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de febrero de 2018, la Audiencia Provincial de Barcelona tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª María Granizo Palomeque, en nombre y representación de Zurich Insurance PCL, sucursal en España, presentó escrito ante esta Sala de fecha 20 de febrero de 2018, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Soledad Vallés Rodríguez, en nombre y representación de D. Eugenio, D.ª Celestina, D. Felix, D.ª Debora, presentó escrito ante esa Sala de fecha 15 de febrero de 2018, personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 23 de septiembre de 2020 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
D. Eugenio, D.ª Celestina, D.ª Debora y D. Felix interpusieron demanda contra Zurich Insurance PLC, en su condición de aseguradora del Servei Català de la Salut. Interesan la declaración de responsabilidad y la condena al pago de una indemnización de 940.955,94 euros, por la pérdida de oportunidad sufrida como consecuencia de un retraso en el diagnóstico del ictus que sufrió el Sr. Eugenio el 2 de agosto de 2010, y que resulta imputable tanto a la asistencia recibida por parte del Servicio de Emergencias Médicas (SEM), como por parte del Hospital de Mataró.
La parte demandada se opone a la demanda. Niega la existencia de responsabilidad por retraso en el diagnóstico, ya que el Sr. Eugenio no presentaba síntomas de ictus, ni en el momento de ser atendido por el SEM, ni cuando ingresó en el Hospital de Mataró. Subsidiariamente, opone pluspetición, al entender aplicable, en virtud de la doctrina de la pérdida de oportunidad, un porcentaje de reducción del 85%. Añade que resulta improcedente la condena al pago de los intereses del art. 20 LCS.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Considera acreditada la existencia de responsabilidad, por error en el diagnóstico, tanto en la asistencia prestada por el SEM, como por el Hospital de Mataró. Condena a la demandada a abonar una indemnización de 293.903,55 euros, tras aplicar a la indemnización solicitada una reducción del 60%, más los intereses del art. 20 LCS.
Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada, Zurich Insurance PLC, tanto por lo que respecta a la declaración de responsabilidad, como por el porcentaje aplicado a la pérdida de oportunidad. La parte actora impugnó la sentencia respecto a los conceptos e importes indemnizables establecidos. El recurso fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosexta, de fecha 16 de noviembre de 2017. Dicha resolución estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, en cuanto al dies a quo del devengo de los intereses del art. 20 LCS, que fija el 20 de julio de 2011. Asimismo, estima parcialmente la impugnación de la parte actora, e incrementa la indemnización a 911.787 euros, sin aplicar porcentaje de reducción alguno.
A los efectos de la infracción denunciada en el recurso de casación, procede destacar los siguientes razonamientos de la sentencia recurrida:
"Se expone por la juzgadora de instancia, [...] que las estadísticas revelan que un 40% de las personas que son tratadas después de un ictus lo superan y pueden continuar viviendo sin dependencia, porcentaje que desciende al 25% cuando la persona que padece el ictus no recibe tratamiento.
En función de tales estadísticas, la sentencia recurrida, [...] proclama que las deficiencias en la prestación de asistencia médica propiciaron que se privara al paciente de un tratamiento que le podría haber situado en disposición de entrar dentro del 40% de personas que superan un ictus sin dependencia. A partir de ello, y bajo la consideración de que en el ámbito del error de diagnóstico la jurisprudencia considera que lo que se está sacrificando es una oportunidad de curación y se opta por indemnizar, no el daño producido, sino tal pérdida de oportunidad de curación como un bien en sí mismo, la sentencia aplica aquel porcentaje del 40%a la indemnización íntegra que en teoría correspondería al paciente y a sus familiares.
[...]
Debe advertirse inicialmente, como lo hace la doctrina legal, que la hasta cierto punto lógica incertidumbre sobre la concurrencia del elemento causal es prácticamente insoslayable en la inmensa mayoría de los supuestos de negligencia médica y sanitaria, y que de lo que se trata es de fijar el repetido nexo a partir de una inducción razonable sugerida por un conjunto de hechos analizados de forma objetiva.
Aquella conclusión razonable se infiere a partir de las contundentes conclusiones expuestas por los especialistas médicos que han intervenido en el curso de las actuaciones, y conforme a las cuales se deduce que concurrió una concatenación de anomalías, todas ellas imputables desde el punto de vista de la culpabilidad a la actuación del personal médico y sanitario que atendió al paciente - especialmente la inadecuada elección del centro sanitario al que se trasladó el paciente y la injustificada omisión de pruebas diagnósticas específicas destinadas a la detección del ictus y al descarte de una crisis comicial-, que desembocaron casualmente en un empeoramiento de su estado de salud porque impidieron la administración del único tratamiento susceptible de evitar las secuelas del ictus o de aminorar su gravedad o intensidad, de modo que aquella desidia en la utilización de los medios técnicos y diagnósticos que se encontraban a disposición de los profesionales médicos debe razonablemente enlazarse desde la perspectiva causal con las secuelas físicas y psíquicas que padece en el momento presente el Sr. Eugenio.
Desde aquella óptica se conviene con la representación de los actores que resulta intrascendente cualquier lucubración estadística sobre las posibilidades de que el paciente hubiera superado el ictus si se hubiera dispensado oportunamente el tratamiento indicado. Se trataría de meras conjeturas. Lo único cierto es, se reitera, que exclusivamente por la negligencia del personal médico y sanitario no se diagnosticó oportunamente el ictus cuando se contaba con los medios técnicos necesarios para ello, y que, consecuentemente, y bajo la premisa indiscutida de que transcurridas más de cuatro horas desde el debut de la enfermedad el tratamiento ya no resulta efectivo, ya no pudo aplicarse el tratamiento.
[...]
Ello corrobora que el manejo de porcentajes sobre las posibilidades de curación o de disminución de la intensidad de las secuelas responde a simples especulaciones, y en ningún caso puede justificar una minoración de la indemnización que en teoría correspondería al perjudicado. Se trataría de una conclusión inequitativa porque se asienta en una premisa incierta, cual es que el Sr. Eugenio hubiera gozado de un 40% de posibilidades de obtener una curación total. Y es que no se conoce si hubiera sanado o no, pero sí, en todo caso, que por razones de demora en el diagnóstico se desperdiciaron las oportunidades, mayores o menores, de atajar completamente las consecuencias del ictus, y en todo caso, e indiscutiblemente, de paliar su gravedad, obviamente muy por encima de aquel porcentaje del 40%.
[...]
En definitiva, no es cuestionable que los daños sufridos por el Sr. Eugenio fueron consecuencia de un diagnóstico tardío y, en todo caso, fueron muy superiores a los que hubiera padecido de haber sido correcta y oportunamente diagnosticado el ictus.
Se destaca finalmente que la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010, que aborda también, como se adelantó, el enjuiciamiento de un caso de negligencia médica en el diagnóstico de un ictus, opta por aplicar en su integridad - salvo un leve porcentaje de moderación por razón de una patología previa que padecía la paciente- las indemnizaciones establecidas en el baremo de accidentes de circulación, parámetro que, por lo demás, debe constituir, y así lo entienden ambas partes, la referencia para el cálculo de los conceptos indemnizatorios postulados por los actores.
Procederá, por tanto, reconsiderar las indemnizaciones otorgadas por la sentencia de instancia y acomodarlas al 100% de las previstas en el citado baremo".
La parte demandada, Zurich Insurance PCL, Suc. España interpone recurso de casación.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC.
El recurso de casación se articula en un único motivo, por infracción de la doctrina y jurisprudencia sobre la pérdida de la oportunidad derivada de la asistencia médica para la indemnización de daños y perjuicios, basada en los arts. 1101, 1103 y 1902 CC.
Considera que, conforme a la citada doctrina, la indemnización no puede equipararse a la totalidad de las secuelas derivadas del ictus sufrido, sino que debe circunscribirse a la pérdida de oportunidad que el retraso en el diagnóstico supuso en la minoración o curación de las consecuencias lesivas, por no haberse podido administrar a tiempo el tratamiento adecuado. Añade que, aunque no puede saberse a ciencia cierta si, en ese caso, el Sr. Eugenio hubiese tenido un estado secuelar menor "[...] lo que sí se sabe es que si se le hubiera administrado el tratamiento hubiese tenido un 15% más de posibilidades de curación, de las que ha tenido. Puesto que con tratamiento fibrinolítico el 40% de los pacientes mejora y obtiene un estado secuelas de no dependencia, mientras que sin tratamiento sólo obtienen un estado secuelar de no dependencia el 25% de los pacientes. En el presente caso el Sr. Eugenio no se encuentra dentro de ese 25% de pacientes que mejoran sin tratamiento fibrinolítico, por lo que realmente la pérdida de oportunidad que ha sufrido es del 15%, por ser esa la diferencia entre obtener un mejor resultado con tratamiento o sin tratamiento".
Entiende que el supuesto resuelto por la STS 679/2010, de 10 de diciembre, citada en la sentencia recurrida, no es equiparable al que es objeto de la presente Litis. En aquel, el paciente había sufrido ataques isquémicos transitorios, por lo que acudió en varias ocasiones a urgencias y que, si hubieran sido detectados a tiempo, habrían evitado el ictus que sufrió con posterioridad. En este caso, el ictus se había producido cuando se recibió la asistencia sanitaria, por lo que el diagnóstico tardío lo que impidió fue la administración del tratamiento adecuado dentro del plazo durante el que mismo resulta eficaz.
El recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión por falta manifiesta de fundamento, por las alterar la base fáctica de la sentencia recurrida.
La recurrente parte de que las secuelas padecidas son causa del ictus sufrido y de que las posibilidades de haber reducido aquellas serían del 40%, en caso de haber recibido el tratamiento, y del 25% en caso contrario, por lo que solo hay una pérdida de oportunidad del 15%. Sin embargo, la sentencia recurrida concluye que los daños sufridos son consecuencia de un diagnóstico tardío, que dicho porcentaje es una mera conjetura y que la única certeza es que, transcurridas cuatro horas desde el debut de la enfermedad, el tratamiento ya no resulta efectivo. En definitiva, la recurrente está discutiendo la conclusión de la Audiencia sobre el nexo de causalidad tras la valoración de la prueba. Pero es que, además, si se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad no sería aplicable, tal y como expresamente indica aquella, porque esta teoría se sitúa en el ámbito de la causalidad material o física como medio de la incertidumbre sobre ella y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización ( STS 105/2019, de 19 de febrero, recurso 29290/2016) y en el presente caso no existe incertidumbre alguna sobre la causalidad.
En consecuencia, la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación, la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Zurich Insurance PCL, Suc. España contra la sentencia dictada con fecha 16 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimosexta), en el rollo de apelación n.º 508/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario número 932/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 49 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
