ATS 725/2020, 1 de Octubre de 2020

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha dos de octubre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 33/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Chiclana de la Frontera, como Diligencias Previas nº 682/2017, en la que se condenaba:

1) A Felicisimo como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

2) A Gabriel como autor de un delito contra la salud pública subtipo atenuado, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Gabriel ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que, con fecha diez de octubre de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Balaez, actuando en nombre y representación de Gabriel, alegando como motivos:

1) Vulneración del legítimo derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución, por haber solicitado la alteración del orden de las declaraciones conforme al artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2) Infracción del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3) Falta de motivación en la explicación dada por el Tribunal sobre la relación de causalidad establecida que determina la culpa del recurrente, no habiendo otorgado credibilidad a los testigos que no son agentes ( artículo 24 de la Constitución).

4) Procedencia de la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, dada la escasa entidad del hecho.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El motivo primero se formula por vulneración del legítimo derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución, por haber solicitado la alteración del orden de las declaraciones conforme al artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. Se alega que la Sala sentenciadora denegó su petición de declarar en último lugar, para poder oír las declaraciones de los testigos, lo que le causó indefensión; y que la existencia del derecho a la última palabra no justifica dicha denegación.

2. Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que los acusados Felicisimo y Gabriel, puestos de común acuerdo y movidos por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se venían dedicando desde agosto de 2017 a la adquisición de sustancias estupefacientes para su posterior venta, a cambio de precio, a terceras personas, utilizando para la captación de clientes y suministro de dichas sustancias el domicilio sito en la CARRETERA000 nº NUM000 de la localidad de Chiclana de la Frontera, donde residía el acusado Felicisimo.

   La labor de captación de clientes y entrega de la sustancia ilícita a cambio de precio, la realizaba el propio acusado Felicisimo, en el domicilio referido, una vez el otro acusado, Gabriel, le facilitaba la sustancia estupefaciente para dicha venta, siendo éste el que gestionaba el dinero obtenido de la actividad ilícita.

   Las ventas se realizaban unas veces en la puerta del domicilio y otras en el interior del mismo, adonde acudían los compradores, realizándose el intercambio de droga por dinero. La Guardia Civil del Área de Investigación del Puesto Principal de la Guardia Civil de Chiclana de la Frontera, tras comprobar el trasiego de personas que entraban y salían del domicilio, realizó un dispositivo de vigilancia, pudiendo comprobar cómo los acusados, de común acuerdo, llevaron a cabo los siguientes actos de venta.

   El día 19 de septiembre de 2017 sobre las 13:55 horas, se personó Pascual en el domicilio sito en la CARRETERA000 nº NUM000 de la localidad de Chiclana de la Frontera, encontrándose en la puerta el acusado Felicisimo cuando llegó el acusado Gabriel en una motocicleta, entregando este una papelina de sustancia estupefaciente a Felicisimo, y este a Pascual, a cambio de un precio, abandonando Pascual el lugar en un Peugeot negro, modelo 207, siendo de inmediato interceptado por los agentes de la Guardia Civil, haciéndoles Pascual entrega voluntariamente de la papelina, que analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,077 gramos, y una pureza del 93,8 %.

   El día 20 de septiembre de 2017 sobre las 13:30 horas, se personó Vidal en el domicilio sito en la CARRETERA000 nº NUM000 de la localidad de Chiclana de la Frontera, donde se encontraba el acusado Felicisimo, y tras permanecer unos minutos en la vivienda, salió a la calle donde fue interceptado por los agentes portando una papelina en la mano, que analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,091 gramos, y una pureza del 80,6%.

   La cocaína intervenida presentaba un valor en el mercado ilícito de 10 euros. El acusado Gabriel fue condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 24 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Cádiz en el procedimiento abreviado número 396 de 2015.

   El Tribunal Superior de Justicia no aprecia infracción alguna pues, conforme al artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la práctica de las pruebas comenzará por la que hubiera ofrecido el Ministerio Fiscal, y las pruebas de cada parte se practicarán según el orden en que hayan sido propuestas, a lo que se atuvo la Audiencia; además, se señala que la facultad de alterar dicho orden viene atribuida por el último párrafo de dicho precepto legal al Presidente -de oficio o a instancia de parte- cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad, y tampoco el recurrente alegó razones concretas atendibles en este contexto.

   En este sentido, esta Sala (STS 228/2018, de 17 de mayo, entre otras) ha declarado que la denegación de petición de cambio en el orden de las pruebas no representa ningún quebrantamiento de forma, ni ello significa indefensión dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente en todas las pruebas, de informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado; todo lo cual son medios suficientes para permitir al acusado ser oído y argumentar contra lo que quiera.

   Lo cierto es que un "usus fori" muy consolidado sitúa la declaración del acusado al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la LECrim.

   Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro "usus fori" muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio.

   Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia LECrim. ( SSTS de 19 de mayo, 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo), trata de suplir una laguna apreciable en la LECrim. que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado.

   En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el "usus fori" determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa.

   A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados ( STS 259/2015, de 30 de abril).

   No aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles ( STS 309/2009, de 17 de marzo, entre otras).

   Por tanto, como acertadamente apunta el Tribunal de apelación, la decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad, y en el caso actual no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio, sin que ello mermara sus posibilidades de defensa.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos segundo y tercero formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

1. Alega que las declaraciones de los agentes no son suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, siendo las mismas contradictorias; y que no se otorga credibilidad a los testimonios de los compradores.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. El Tribunal Superior de Justicia destacó y analizó de forma exhaustiva los testimonios de los agentes que intervinieron en los hechos, plenamente fiables y que expusieron con detalle lo sucedido (testimonios que fueron visionados por el Tribunal en el soporte informático del juicio oral).

   Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia; se señala que los agentes pudieron presenciar como en el domicilio objeto de vigilancia se llevaba a cabo, de modo reiterado, el suministro de sustancias estupefacientes mediante dosis, que en ocasiones fueron inmediatamente intervenidas por los agentes, tras interceptar a los compradores cuando acababan de adquirirlas, y, asimismo, observaron que el recurrente intervenía activamente en esa actividad de tráfico.

   Por otra parte, debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que por sí solo permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo cuarto se interesa la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

1. Sostiene que los hechos son de escasa entidad.

2. Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal, afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

3. La cuestión planteada carece de interés, pues de la simple lectura de la sentencia de primera instancia (confirmada en apelación) se comprueba que el Tribunal enjuiciador, en el fundamento de derecho tercero, razona que respecto al recurrente se aprecia el subtipo atenuado, lo que tiene su adecuado reflejo a la hora de imponer la pena en el fundamento de derecho quinto y en el fallo (según ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho).

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: