AAP Tarragona 254/2020, 17 de Septiembre de 2020
| Ponente | LUIS RIVERA ARTIEDA |
| ECLI | ES:APT:2020:1303A |
| Número de Recurso | 1123/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 254/2020 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4301442120178162387
Recurso de apelación 1123/2018 -C
Materia: Ejecución títulos no judiciales
Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución Amposta (sección Civil)
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 983/2017
AUTO Nº 254/2020
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Joan Perarnau Moya
Magistrados
D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)
D. Manuel Galán Sánchez.
Tarragona, a 17 de septiembre de 2020.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 1123/2018 frente al auto de 31 de julio de 2018, dictado en el Servicio Común Procesal de Ejecución de Amposta, en oposición a la ejecución de título no judicial número 983/2017, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, como ejecutante-apelante, representada por el procurador Don Ricard Balart Altés y defendida por la letrada Doña Jessica Clemente Osuna, contra DON Abel, como ejecutado-apelado, representado por la procuradora Doña Montserrat Vellvé Foix y defendido por el letrado Don José María Fabregues Homedes, que también ha formulado impugnación de la resolución recurrida y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en
la cláusula Sexta bis, de la Escritura objeto de autos y, en consecuencia, SOBRESEO LA EJECUCIÓN despachada a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, contra el ejecutado D. Abel, con alzamiento de las medidas de garantía en su caso acordadas, reintegrando al ejecutado a la situación anterior al despacho de ejecución y sin expresa imposición de costas".
Contra la citada resolución interpuso BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, recurso de apelación, interesando se revocase la citada resolución y continuase la ejecución.
Conferido traslado a la representación de DON Abel se opuso a la apelación y también formuló impugnación de la resolución recurrida, instando pronunciamiento sobre los motivos de oposición deducidos en su día y peticionado se estimase la oposición con imposición de costas a la parte ejecutante.
Dado traslado a la parte ejecutante de la impugnación articulada por la parte ejecutada, se opuso a la impugnación y peticionó su desestimación.
Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas en forma las partes con designación de Procurador de oficio a la parte apelada e impugnante, se ha señalado vista para la deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2020.
Objeto de debate .Instada ejecución de título no judicial por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, como sucesora de CAIXA DESTALVIS DE TARRAGONA, en reclamación de cuotas vencidas y no pagadas de julio de 2010 a septiembre de 2017 del préstamo formalizado en escritura de 10 de marzo de 2010, por auto de 27 de febrero de 2018 se despachó ejecución por la suma de 54.076,81 euros de principal y 16.223,04 euros calculados provisionalmente para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.
La parte ejecutada se opuso al despacho de ejecución invocando que no se acreditaba la legitimación activa de BBVA, que no adveraba su condición de titular de la relación jurídica de autos. Se reseñó, como motivo principal de oposición, que BBVA cedió la totalidad del crédito que se ejecuta a un fondo de titulización de activos gestionado por ANTICIPA REAL ESTATE, S.L, que fue quien dirigió la reclamación extrajudicial y quien otorgó el acta de liquidación. También se puso de relieve que la hipoteca que garantiza el préstamo no constaba inscrita en el Registro de la Propiedad, como exige el art. 149 de la Ley Hipotecaria. No se comunicó la cesión del crédito. Se invocó la doctrina sentada por el auto de 19 de octubre de 2017 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, que no reconoce la legitimación activa, pues mediante la titulización se produce una cesión del crédito y el titular de los derechos inherentes al mismo y con ello de la relación jurídica u objeto litigioso pasa a ser del fondo de titulización, no estando legitimada la entidad prestamista cedente y es la sociedad gestora la legitimada para el ejercicio de la acción ejecutiva. Subsidiariamente, se planteó oposición por abusividad de las cláusulas del contrato, concretamente de la que hace referencia a la renuncia de la parte deudora a que se le notifique la cesión del crédito. También se consideró abusiva la cláusula tercera bis a) de la escritura de préstamo que añade un margen constante de 5,65 puntos al tipo de referencia pactado, que es el EURIBOR, lo que constituye un suelo encubierto.
Al impugnar la oposición la parte ejecutante rechazó sus motivos, reseñando que si la hipoteca ya no consta inscrita a nombre de BBVA, ni de CAIXA TARRAGONA, fue porque con la ejecución de la primera carga hipotecaria que gravaba la finca se canceló la hipoteca que garantizaba el préstamo de autos, pero el demandado sigue respondiendo del préstamo, pues la cancelación de la hipoteca no implica la extinción de la deuda. También se negó la existencia de cesión del crédito. BBVA es titular del crédito como sucesor universal de CATALUNYA BANC, S.A y ha tenido lugar una titulización del activo, incorporándose el mismo a un fondo de inversión, el FTA 2015, sin que ello comporte falta de legitimación de BBVA. La entidad ANTICIPA REAL ESTATE, S.L.U, no es parte en el procedimiento, es una mera gestora y carece de la legitimación activa que pretende atribuírsele. Se combate también la pretendida abusividad de las cláusulas impugnadas relativas a la cesión del crédito y al diferencial aplicable al tipo de referencia.
El auto impugnado de 31 de julio de 2018, con mención de las normas reguladoras de la oposición en ejecución hipotecaria, declara de oficio, sin previo traslado para audiencia de las partes, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y sobresee la ejecución, sin verificar pronunciamiento sobre las costas.
Recurre la parte ejecutante BBVA destacando que no ha instado una ejecución hipotecaria, sino una ejecución de título no judicial por cuotas vencidas e impagadas, reclamando capital e intereses ordinarios vencidos e impagados y no los intereses moratorios, sin excluir la posibilidad de reclamar las cuotas que vayan venciendo.
La cláusula de vencimiento no sustenta la pretensión de ejecución y no es factible acordar el sobreseimiento, pues se reclama una deuda vencida y exigible.
La parte ejecutada impugna el recurso de apelación, considerando que el sobreseimiento en base a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se ajusta a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la Directiva 93/13/CEE. Impugna también la parte ejecutada el auto recurrido imputándole incongruencia " infra petita ", al no haberse pronunciado sobre los motivos de oposición que reputa procesales y sobre la abusividad de las cláusulas impugnadas y se ha infringido el art. 559.2 de la LEC al no haberse verificado pronunciamiento previo sobre los defectos procesales, debiendo haber dejado sin efecto la ejecución por tales defectos con imposición de costas procesales. Se solicita se desestime el recurso de apelación deducido por la parte ejecutante y se estime la impugnación y se acuerde resolver sobre la oposición sobre motivos procesales y subsidiariamente de fondo, se estimen los mismos y se desestime la ejecución, con condena de costas a la parte ejecutante.
Apelación deducida por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.- Como hemos analizado en el expositivo que precede, la parte ejecutante recurre la decisión de sobreseimiento adoptada por la Juez a quo en base la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
Debe significarse, en primer término, que si bien la Jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo autorizan a apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas de un contrato celebrado con un consumidor, aunque no hayan sido alegadas por la parte ejecutada y haya precluido el plazo para oponerse y aunque no hubiera sido apreciada inicialmente esa abusividad en el examen de oficio que preceptivamente debe realizarse antes del despacho de ejecución, al amparo del art. 552 de la LEC, lo cierto es que tal declaración de abusividad debe verificarse previa audiencia de las partes. La apreciación de oficio del carácter abusivo de una cláusula contractual exige, en todo caso, la previa audiencia tanto del empresario o profesional, como del propio consumidor.
Así lo vino a poner ya de manifiesto la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, al afirmar que "... la coordinación entre los deberes de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva y respetar el objetivo perseguido por el deber de congruencia, en el supuesto de que el Juez aprecie de oficio la eventual nulidad de cláusulas abusivas en contratos suscritos entre empresarios y consumidores, impone someter a las partes todos los factores que pueden incidir en la declaración de abusividad de la cláusula o cláusulas eventualmente nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los mecanismos precisos ...".
El art 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre Legislación citadaLDCU art. 83, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores...
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