ATS, 14 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Octubre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3270/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: AAH/AA
Nota:
CASACIÓN núm.: 3270/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 14 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, en el rollo de apelación n.º 863/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 717/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Manresa.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Ana Espinosa Troyano, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª Laura Desirée Díaz Alba, en nombre y representación de D. Narciso, como parte recurrida.
Por providencia de 8 de julio de 2020 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de una causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal del recurrido ha presentado escrito en el que manifiesta su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia ha sido puesta de manifiesto.
El presente recurso de casación se formula contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario sobre nulidad de un derivado financiero implícito inserto en un préstamo hipotecario, promovido por quien aquí es parte recurrida contra el banco ahora recurrente, que -atendiendo a su clase y cuantía- accede al recurso de casación por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, del interés casacional, que ha sido adecuadamente invocada por le banco recurrente, si bien como se verá el recurso no es admisible.
El recurso de casación, formulado en su aspecto de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se articula en dos motivos en los que concurren las siguientes causas de inadmisión.
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En el motivo primero -en el que se denuncia la infracción del art. 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial que se cita, relativa a la imposibilidad de postular solo la nulidad del derivado implícito, porque, por su carácter esencial, implica quebrar la totalidad del marco contractual-, la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483.2.4.º LEC, ya que se suscita una cuestión nueva.
El tema suscitado en el motivo no ha sido examinado en la sentencia recurrida, por lo que difícilmente puede incurrir en una infracción o contravenir una doctrina jurisprudencial relativas a un tema jurídico que no ha examinado. No es posible plantear con ocasión de un recurso extraordinario por infracción procesal ni en el recurso de casación tesis o problemas jurídicos que no fueron propuestos oportunamente en la segunda instancia, pues se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( STS 28 de mayo de 2004, RC 2171/1998, y 21 de julio de 2008, RC nº 3705/2001).
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En el motivo segundo -en el que se denuncia la infracción de los arts. 1256, 1265, 1266 y 1281 CC, y de la doctrina contenida en las sentencias de esa sala que se citan- resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.ª LEC, ya que no se ha acreditado el interés casacional.
Aunque en el encabezamiento y en el desarrollo del motivo se citan numerosas sentencias de esta sala, a la hora de acreditar el interés casacional el banco recurrente se centra en dos sentencias -la STS núm. 683/2012, de 21 de noviembre, rec. 1729/2010, que transcribe ampliamente, y en la STS de 17 de febrero de 2014, STS num. 41/2014, de 17 de febrero- que invoca sobre dos aspectos distintos de la controversia.
La primera de ellas, la STS núm. 683/2012, de 21 de noviembre, rec. 1729/2010, se invoca porque, según se dice, la sentencia recurrida no se construye con base en si el cliente tuvo o no la información que excluya el error, que podría venir de distintas fuentes o de su propia experiencia, " sino que considera que existió el error como una consecuencia ineluctable de la supuesta y no acreditada inexistencia o deficiente información por parte de la entidad bancaria" (página 15 del escrito de interposición).
Ante este planteamiento debe decirse que esta sala ha formado un amplio cuerpo jurisprudencial sobre la relevancia de la falta de información en la apreciación de error vicio en la comercialización de productos financieros complejos a partir de la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, por lo que no puede pretender el banco recurrente acreditar el interés casacional con la trascripción, sin más, de una sentencia anterior a la fijación de dicha doctrina y, además, sin respetar la base fáctica (pues en la sentencia recurrida se ha considerado acreditado que no hubo información sobre la cancelación anticipada).
En cuanto a la invocación de la STS núm. 41/2014, de 17 de febrero, se cita por el banco recurrente porque, según derivaría de ella, "dadas las escasísimas circunstancias que se analizan en la sentencia impugnada respecto a la creencia inexacta del actor que configuró un error vicio, no cabe entender que un supuesto déficit en la información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación fuese la causa de un error esencial" (página17 del escrito de interposición), de manera que lo primero que debe precisarse es que la justificación del interés casacional no consiste en solicitar a la sala que se aplique el mismo criterio que en una sentencia precedente, sino que el presupuesto del interés casacional consiste en justificar la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de la sala, por lo que no puede prescindirse de los razonamientos de la sentencia recurrida como aquí se hace (máxime cuando ella se cita una reciente sentencia de esta sala que, según sostiene la Audiencia Provincial, fundamenta su criterio de enjuiciamiento aplicado en la apelación). En la sentencia recurrida se invoca la doctrina contenida en la STS 90/2018, de 19 de febrero (dictada en materia de un derivado implícito, como el presente, de la que se destaca la relevancia de ser informado sobre los costes de cancelación de esta clase de productos), por lo que el banco recurrente tiene la carga de argumentar por qué con ello se vulnera la doctrina jurisprudencial de esta sala y por qué es aplicable la STS núm. 41/2014, de 17 de febrero, en la forma en la que se invoca.
A ello debe añadirse que la doctrina invocada de la STS núm. 41/2014, de 17 de febrero, ha sido precisada por esta sala en dos sentencias posteriores:
En la STS núm. 491/2015, de 15 de septiembre, rec. 2095/2012, declaramos
""Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume. Es cierto que lo anterior no justificaría que, como advertimos en la anterior Sentencia 41/2014, de 17 de febrero, con carácter general bastara invocar la dificultad de conocer el coste de la liquidación del contrato para justificar la nulidad del contrato de Swap por error vicio. El error vicio "ha de proyectarse sobre aquellas presuposiciones- respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de la celebración del contrato". En aquel caso concluimos que, "a la vista de la escasez de circunstancias concretas contempladas en la sentencia recurrida, no cabe que un defecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, por ello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato". Sin embargo, en el presente caso, las circunstancias acreditadas en la instancia, de las cuales hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, ponen en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente""
En la STS núm. 90/2016, de 19 de febrero, rec. 3149/2012, citando la anterior, declaramos:
""De tal forma que en cada caso, en atención a las circunstancias concurrentes, hay que valorar si por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad, podía apreciarse el carácter esencial del defecto de representación sobre el coste de cancelación, que justificara el error vicio"."
Y esto es precisamente lo que se ha hecho en la sentencia recurrida, constatar que no hay prueba que acredite que el banco informó sobre la cláusula de cancelación anticipada y constatar los datos fácticos que ponen de manifiesto cómo se efectuó la contratación (uno de ellos, el propio desconocimiento del empleado de la entidad recurrente al confundir la cancelación anticipada del derivado con la amortización de la hipoteca); no basta con que el banco recurrente afirme en términos genéricos que en la sentencia recurrida se examinan escasísimas circunstancias (afirmación que, además, olvida que la sentencia de primera instancia ha sido confirmada y no modificada en ninguna de sus consideraciones, y que en ella solo se considera acreditado que el cliente solo tuvo conocimiento del interés fijo y de que la amortización del préstamo no tenía comisión), sino que debe poner de manifiesto qué elementos justifican en este caso no otorgar un carácter esencial al error sobre las consecuencias de la cancelación anticipada del derivado, o lo que es lo mismo al el verdadero alcance de la inclusión del derivado financiero.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por el recurrente en el escrito presentado ante esta sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe añadir que no basta para oponerse a la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia fue puesta de manifiesto decir de manera genérica -como se hace- que no concurren porque son contrarias a la jurisprudencia de la sala con cita de las fechas de dos sentencias, ya que no es función de esta sala, ni lo permite el principio de igualdad de partes, analizar las sentencias invocadas para averiguar de qué forma puedan favorecer al recurrente.
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La imposición de las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC LEC.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de abril de 2018, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª, en el rollo de apelación n.º 863/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 717/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Manresa.
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) Declarar firme la sentencia recurrida.
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) Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
