ATS, 24 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANTONIO JESUS FONSECA-HERRERO RAIMUNDO |
| ECLI | ES:TS:2020:8549A |
| Número de Recurso | 1538/2020 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 24/09/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1538/2020
Materia: ADMINISTRACION LOCAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
R. CASACION núm.: 1538/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. César Tolosa Tribiño
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 24 de septiembre de 2020.
Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Barcelona de 29 de diciembre de 2015, se modifica el artículo 75 del Reglamento Orgánico Municipal de Barcelona. Contra este acuerdo la Delegación del Gobierno de Cataluña interpone recurso contencioso-administrativo (n º 232/16) estimado por sentencia n º 944/2019, de 18 de noviembre de 2019, de la Sección 5ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
El fallo de la sentencia concluye:
"PRIMERO. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Delegación del Gobierno en Cataluña contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 29 de diciembre de 2015, por el que se modifica el art.75 del Reglamento Orgánico Municipal (BOP 12 de enero de 2016), declarando la nulidad del art.75.2 del citado Reglamento por los motivos expresados en el fundamento jurídico undécimo "in fine" (...)"
La cuestión controvertida planteada por la Delegación del Gobierno en Cataluña gira en torno a la impugnación del apartado 2º artículo 75 del Reglamento Orgánico Municipal de Barcelona (en adelante ROM) por entender que el mismo infringe, tanto la regulación contenida en el artículo 3.1 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, como lo dispuesto en el artículo 85 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (en adelante ROF) en relación con la efigie de Su Majestad El Rey. La Abogacía del Estado defiende la obligatoriedad de la presencia de ambos símbolos en el Salón de Plenos Municipal, a la que se opone el Ayuntamiento de Barcelona que, con base en la primacía de los Reglamentos orgánicos municipales, sostiene la postura contraria, esto es, la inexistencia de tal obligación. Planteada en este sentido la controversia, y respecto a cada una de las cuestiones suscitadas, la sentencia recurrida razona lo siguiente:
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- Que, en el marco del sistema constitucional de fuentes en materia de Régimen Local, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que los reglamentos locales gozan de la primacía derivada de la competencia que la Ley atribuye a las Entidades Locales, pero no se puede ignorar la primacía de las Leyes Estatales sobre los reglamentos aprobados por los Entes Locales, por lo que la ordenación que pueda realizarse por las Entidades Locales en el ejercicio de su potestad normativa queda de ordinario subordinada a las normas estatales, en lo que constituye un modelo común y uniforme, y en su caso, a las normas autonómicas dictadas en el ejercicio de sus competencias en materia de régimen local, salvo en aquellos espacios en los que la ley les confiere autonomía propia. La sentencia argumenta en esta línea la aplicación preferente del ROF sobre las normas organizativas municipales.
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- El Régimen especial del municipio de Barcelona se integra por lo dispuesto en la Ley de Parlamento de Cataluña 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona y, en el tramo estatal, por la Ley 1/2006. De 13 de marzo, por la que se regula el Régimen Especial de aquel municipio. La Carta se configura como norma básica del ordenamiento jurídico propio del gobierno local de la ciudad de Barcelona y atribuye al Ayuntamiento su desarrollo reglamentario, que debe llevarse a cabo con respeto al modelo organizativo común y uniforme para todas las entidades municipales y provinciales. Este modelo se recoge en la normativa estatal en materia de régimen local y en su legislación de desarrollo. El régimen especial del Ayuntamiento de Barcelona no incide en el sistema de ordenación de fuentes que deriva del bloque de constitucionalidad.
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- Debido a las sucesivas modificaciones normativas en materia de régimen local, y en cuanto a la regulación reglamentaria de los elementos simbólicos e institucionales, como consecuencia de la promulgación de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, se produjo una bifurcación normativa. De este modo, al refundirse los textos reglamentarios en materia de régimen local, no se incluyó ninguna prescripción relativa a la bandera, que ya quedó regulada en la Ley 39/1981 ya citada, pero si se incluyó el artículo 85.2 del ROF referido a la efigie de Su Majestad el Rey. De este artículo 85.2 se deduce que la presencia de la representación del Jefe de Estado en el Salón de Sesiones de los Ayuntamientos forma parte del modelo organizativo común y uniforme que, para todas las entidades municipales, establece la norma estatal. Derivado de esta situación de bifurcación normativa, la sentencia considera que el análisis jurídico de las cuestiones que plantean la bandera y la efigie de S.M. El Rey presentan una problemática distinta. El artículo 75.2 de ROM puede producir el efecto de fragmentar la regulación de la bandera española y la local.
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- El artículo 85.2 del ROF, que recoge un mandato complementario a la norma básica sobre el lugar de celebración de las sesiones en los ayuntamientos, debe ser considerado como normativa básica a la que no puede oponerse el reglamento orgánico municipal, siendo clara su conexión constitucional con los preceptos que definen la bandera de España y la efigie de Su Majestad El Rey como forma de expresión de la representación del Estado (en concreto los art.4 y 56.1 de la Constitución). Ello es compatible con la potestad organizativa del municipio para ordenar sus propios símbolos.
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- El artículo 75.2 del ROMB infringe la normativa estatal, al resultar incompatible con el artículo 85.2 del ROF. Si bien la bandera española por mandato legal debe de utilizarse conjuntamente con la del municipio y con base en el 85.2 del ROF, que es norma estatal de aplicación a todos los Ayuntamientos, también es obligatoria la presencia permanente de la efigie de S.M. El Rey en el Salón de Plenos.
Consta en la sentencia el voto particular de uno de los Magistrados de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que discrepa del contenido de la sentencia respecto, esencialmente, a la determinación del rango normativo del artículo 85.2 del ROF, y, por ende, en la incidencia de dicho precepto en relación al objeto del proceso.
La representación del Ayuntamiento de Barcelona ha preparado recurso de casación contra la sentencia n º 944/2019 de18 noviembre de 2019, referida en el antecedente primero de esta resolución, que se tramita ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
En el escrito de preparación, después de cumplir en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando, a tal fin, la infracción, entre otras, de los artículos 9.3, 137 y 140 de la Constitución, en relación, estos dos últimos, con el principio de especialidad normativa y con el régimen especial del Municipio de Barcelona reconocido y garantizado estatutariamente. A su vez, argumenta la vulneración de la jurisprudencia que establece el núcleo de decisión que puede ejercer normativamente el municipio, así como el principio de jerarquía normativa al considerar como normativa básica un precepto que, a su juicio, no tiene tal carácter, en este caso el artículo 85.2 del ROF.
Al hilo de lo expuesto, el recurrente afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la base del artículo 88.2 en sus apartados a) y e), así como del art.88.3 en sus apartados a) y c) de la LJCA, centrando la cuestión controvertida, como se detallará a continuación el los razonamientos jurídicos de esta resolución, en la necesidad de determinar si el artículo 85.2 del ROF debe o no ser considerado como normativa básica estatal.
Por auto de 5 de febrero de 2020 el órgano jurisdiccional tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado como parte recurrente El Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador D. Vicente Ruigomez Muriedas y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado que se ha opuesto a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.
El recurso de casación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, habiendo realizado la recurrente un esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación con el juicio de relevancia y la concurrencia del interés casacional objetivo en virtud de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA. Concretamente, alega el escrito de preparación del recurso de casación, como se ha indicado en el antecedente tercero, la concurrencia del artículo 88.2 en sus apartados a) y e), así como en los apartados a) y c) del art.88.3 de la LJCA.
De este modo, una vez cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello sustancialmente con la parte recurrente, entiende que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión: determinar si artículo 85.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre puede ser considerado como normativa de carácter básico.
Respecto a la alegación de la concurrencia del motivo 88.2 a) como justificativo de la existencia de interés casacional la parte recurrente ha argumentado debidamente la existencia de un precedente en el que se efectúa un pronunciamiento que ahora contradice la sentencia recurrida. En concreto, el escrito de preparación cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2013 (dictada en el recurso nº 1530/2012) en la que la Sala llega a un pronunciamiento contrario al que sienta la sentencia ahora recurrida en el sentido de justificar la posición subordinada del ROF respecto de los reglamentos orgánicos municipales.
Por otro lado, respecto de la alegación del motivo contemplado en el apartado e) del mismo artículo 88.2 LJCA. El recurrente razona la conveniencia del pronunciamiento del Tribunal Supremo en la cuestión controvertida en tanto al entender que la sentencia recurrida aplica con error la doctrina constitucional existente, citando la Sentencia de Tribunal Constitucional 214/1989 que a su juicio interpreta inadecuadamente la sentencia recurrida para argumentar la posición superior del ROF respecto a las normas que establecen y desarrollan la autonomía local.
Así mismo, el recurrente alega la concurrencia de los apartados a) y c) del art.88. 3 de la LJCA. En primer lugar, y por lo que al apartado a) se refiere, no existe, efectivamente, jurisprudencia acerca de la naturaleza básica o no del artículo 85.2 del ROF, así como tampoco en relación a la colocación de elementos simbólicos en el interior de los edificios de la Administración Local, puesto que los antecedentes existentes, inadmitidos se refieren a los ubicados siempre en el exterior de estos (entre otros RCA 7387/2018, RCA 7234/2018 O RCA 7227/2018).
En segundo lugar, y respecto del apartado c) del precitado art.88.3, sin embargo, un examen del mismo permite no apreciar su concurrencia en este asunto, lo que no obsta para la admisión del presente recurso de casación, al concurrir el resto de los motivos examinados, pero merece una reflexión. De este modo el tenor literal del art.88.3 c) consiente la presunción de la existencia de interés casacional objetivo cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general. Para que entre en juego la presunción la LJCA exige que la disposición anulada tenga la trascendencia suficiente ( ATS 17712/2018, RC 5031/2018) y que, en los supuestos en que la sentencia recurrida anule solo de modo parcial la disposición impugnada, como es el que nos ocupa, lo controvertido en casación debe ser la parte de la disposición que no resulta anulada en la instancia ( ATS 28/4/2017 RC 433/2017) requisito este último que no se cumple en tanto se cuestiona precisamente el artículo del ROM anulado en la instancia.
Lo expuesto permite concluir que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por los motivos arriba expuestos, considerándose además que la cuestión planteada reviste indudable relevancia en su esclarecimiento desde la perspectiva del interés general por afectar al régimen de la Administración Local en el que existe una diversidad de ámbitos jurídicos que, sometidos a continuos cambios normativos, dificultan su conocimiento en profundidad, situación que se ve acentuada por la legislación local propia con la que cuentan cada una de las Comunidades Autónomas que aborda las características singulares de cada territorio.
En virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación del Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia nº 944/2019, de 18 de noviembre de 2019, de la Sección 5ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la referida en el anterior fundamento jurídico.
E identificamos como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, el artículo 75 del Reglamento Orgánico Municipal de Barcelona, en relación con el artículo 85.2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de junio.
Lo señalado debe entenderse sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex. artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 1538/2020.
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación del Ayuntamiento de Barcelona contra la sentencia nº 944/2019, de 18 de noviembre de 2019, de la Sección 5ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
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) Precisar que la cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a determinar si artículo 85.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre puede ser considerado como normativa de carácter básico.
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, el artículo 75 del Reglamento Orgánico Municipal de Barcelona, en relación con el artículo 85.2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de junio.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo
D. Cesar Tolosa Tribiño D. Angel Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
