SAP Baleares 548/2020, 31 de Julio de 2020
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2020:1665 |
| Número de Recurso | 1194/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 548/2020 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00548/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: SPC
N.I.G. 07040 42 1 2018 0013031
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001194 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001641 /2018
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Delia, Eduardo
Procurador: FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES, FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES
Abogado: ELIO ANTONIO GALVEZ ESPINOSA, ELIO ANTONIO GALVEZ ESPINOSA
S E N T E N C I A Nº 548
Ilmos Sres.
PRESIDENTE:
D.MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1641 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 1194 /2019, en los que aparece como parte apelante, BANKIA, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MARIA YOLANDA LOPEZ-CASERO DE LA TORRE, y como parte apelada, Delia Y Eduardo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES, asistido por el Abogado D. ELIO ANTONIO GALVEZ ESPINOSA.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia 17 de Palma, en fecha 3 de octubre de 2019, se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por Dª Delia y D. Eduardo, con Procurador Sr. Ruiz Galmés, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procurados Sr. Jañez Ramos, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo y de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría), contenidas en las escrituras de fechas 20 de febrero de 2008, 12 de noviembre de 2009, 28 de mayo de 2012 y 27 de junio de 2014, con números de protocolo 345, 2.062, 789, 791, 790 y 890 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula suelo, la mitad de los gastos de notaría y gestoría y la totalidad de los gastos de inscripción registral, más sus intereses legales, desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción. Sin expresa imposición de costas".
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 27 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La representación de los demandantes D. Eduardo y Dª Delia, -quienes, como prestatarios han suscrito diversos préstamos hipotecarios con distintas novaciones, que más adelante se indicarán, con las e1ntidades Caja de Ahorros de Baleares y Banco Mare Nostrum SA, hoy Bankia SA-, reclaman la nulidad de las distintas cláusulas suelo contenidas en las escrituras por considerarlas abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, con sus consecuencias de reintegro de cantidades percibidas en exceso. Asimismo, solicitan la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura, de comisión de novación o modificación, y de gastos, y reintegro de distintos gastos de las aludidas escrituras.
La parte demandada niega a los demandantes la condición de consumidores en cuanto a la escritura de 12.11.2.009 y novaciones de la misma. Aparte de ello, sostiene la validez de las cláusulas suelo, y la existencia de una transacción extrajudicial o reconocimiento de su existencia en documento privado de 8 de octubre de 2.014 y en escritura pública de 27.06.2.014. También sostiene la validez de las comisiones de apertura y de modificación.
La sentencia de instancia declara la cualidad de consumidores de los demandantes en la escritura de 2.009; la validez de las cláusulas de comisión de apertura y de modificación y novación; y la nulidad de todas las cláusulas suelo, sin que atribuya consecuencia alguna a los documentos privados de 8 de octubre de 2.014 y escritura pública de 27.06.2.014 en cuanto transacciones extrajudiciales o reconocimiento de la existencia de las cláusulas suelo. Declara la nulidad de las cláusulas de gastos, y el reintegro de los solicitados, excepto tasación, y la mitad de los gastos de notaría y gestoría. No efectúa expresa imposición de costas procesales por estimación parcial de la demanda.
Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia que:
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Declare que en la escritura del año 2.009 los demandantes no son comerciantes. B) Sobre la declaración de conocimiento de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 27.06.2.014. C) Existencia de una negociación individual de la cláusula. D) La cláusula suelo soporta el doble control de transparencia. E) Infracción de la doctrina de los actos propios y del retraso desleal. F) Existencia de serias dudas de hecho y de derecho en relación con las costas procesales de primera instancia.
La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
En atención al conjunto de escrituras públicas presentadas, y en relación con la cláusula suelo, debemos destacar los siguientes documentos, todos ellos con la garantía del mismo inmueble:
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Contrato de otorgamiento de préstamo hipotecario de fecha 20 de febrero de 2.008. El capital es de 300.000 euros y el período de amortización de 30 años.
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Contrato de otorgamiento de préstamo hipotecario de fecha 12 de noviembre de 2.009. El capital es de 100.000 euros y el período de amortización de 12 años. Contiene una cláusula suelo del siguiente tenor:
"Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere el resultado del tipo de interés, el tipo aplicable como interés del dinero, así como el sustituto desde el UNO DE MARZO DE 2.010 HASTA EL 28 DE FEBRERO DE 2.015, en ningún caso podrá ser superior a CATORCE ENTEROS POR CIENTO (14%), ni inferior a CUATRO ENTEROS POR CIENTO (4%)". Con posterioridad a dicha fecha se aplicaría el interés ordinario más diferencial sin cláusula suelo.
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Escritura de 28 de mayo de 2.012 de novación modificativa de la escritura pública de 2.008. Contiene una cláusula suelo- techo del siguiente tenor literal:
"Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere el resultado de la revisión de tipos de interés, el tipo aplicable como interés ordinario, así como el sustitutivo en ningún caso será superior al CATORCE (14%), ni inferior al CUATRO CON QUINIENTOS (4,5%). "
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Escritura de otorgamiento de un nuevo préstamo de 28 de mayo de 2.012, por un capital de 12.000 euros a devolver en 30 mensualidades. Contiene una cláusula suelo del mismo tenor literal que la transcrita en el apartado anterior y de la misma fecha
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Escritura de 28 de mayo de 2.012 de novación modificativa de la escritura pública de 2.009. Contiene una cláusula suelo del mismo tenor literal que la transcrita en el apartado anterior y de la misma fecha.
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Escritura pública de 27 de junio de 2.014. Se concede a los prestamistas una ampliación de capital de 5.000 euros en relación con la hipoteca del año 2.009. Contiene el siguiente pacto de supresión de cláusula suelo:
" Por pacto expreso entre las partes queda sin efecto, con efectos desde la próxima liquidación de intereses, los tipos de interés mínimos y máximos aplicados al presente contrato, mostrando su conformidad a las liquidaciones efectuadas."
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Contrato privado de "modificación de condiciones financieras" que lleva fecha 8 de octubre de 2.014. En el mismo se pacta un interés del 2,50% desde abril de 2.014 a abril de 2.017, y con posterioridad a dicha fecha, se deja sin efecto la cláusula.
El aspecto más relevante de la controversia de esta litis es determinar si los actores ostentan o no la cualidad de consumidores, con importante consecuencia de determinar si debe efectuarse o no el control de transparencia de dicha cláusula suelo recogida en la escritura de 2.009. Ambas partes concuerdan la calidad de consumidores de los actores en cuanto a la escritura de 2008 y sus novaciones.
La representación de la parte actora sostiene que la misma es consumidora, pero no indica cuál fue el destino del dinero prestado.
La doctrina jurisprudencial sobre el concepto de consumidor se encuentra acertadamente recogida en la sentencia recurrida. Al respecto, cabe reseñar que la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, as. C110/14, con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017).
Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da a la operación y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.
La ...
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