STS 516/2020, 8 de Octubre de 2020

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Víctor Alcántara Martínez, en nombre y representación de Prudencio y Isabel, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla, contra la entidad Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, para que se dictase sentencia por la que:

   "por la que:

   "1. Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva y/o por falta de transparencia, de la siguiente condición general de la contratación que se encuentra en la escritura referida en la presente demanda:

   "En escritura de día 25 de enero de 2006, ante el Notario de Sevilla, Don Alberto Moreno Ferreiro, y con número de protocolo doscientos noventa y tres, se formalizó una Escritura de Préstamo Hipotecario, donde se refleja en su estipulación tercera bis. b) Diferencial sobre el tipo de referencia.

   ""........se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,500 por ciento nominal anual".

   "2. Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del mencionado contrato de préstamo hipotecario.

   "3. Condene a la demandada a la devolución al prestatario de las cantidades abonadas de manera indebida, hasta la fecha de la interposición de la demanda, así como de cuantas cantidades cobre la entidad hasta la resolución definitiva del proceso o con posterioridad a éste, como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales.

   "4. Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición".

2. La procuradora María Dolores Bernal Gutiérrez, en representación de la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "por la que desestime íntegramente las pretensiones deducidas de contrario, absolviendo en todo caso a Caja Rural del Sur, S.C.C. de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora".

3. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla, dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Víctor Alcántara Martínez, en nombre y representación de D. Prudencio y de Dª Isabel, contra la entidad Caja Rural del Sur Sociedad Cooperativa de Crédito:

   "1.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia de la estipulación financiera Tercera Bis. b), in fine, de la escritura de préstamo hipotecario otorgado en fecha 25 de enero de 2.006 por la entidad Caja Rural del Sur Sociedad Cooperativa de Crédito a favor de los hoy actores y autorizada por el Notario, D. Alberto Moreno Ferreiro, con número de protocolo 293 y cuyo contenido literal es: "Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, Euribor a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,500 por ciento nominal anual ".

   "La declaración de nulidad comporta:

   "I- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la publicación de la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

   "II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la publicación de la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución.

   "2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

   "3.- En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito. La representación procesal de Prudencio y Isabel presentó escrito impugnando la sentencia de primera instancia.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla mediante sentencia de 24 de mayo de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

"Fallamos: Que estimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Bernal Gutiérrez, en nombre y representación de Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, y desestimando el interpuesto por el Procurador Don Víctor Alcántara Martínez, en nombre y representación de Don Prudencio y de Doña Isabel, contra la sentencia dictada el día 9 de marzo de 2.016 por la Ilma. Sra. Magistrada sustituta del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dictando en su lugar otra por la que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Víctor Alcántara Martínez, en la indicada representación, contra la otra apelante, debemos absolver y absolvemos a la misma de todas las pretensiones contra ella dirigidas, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de ninguna de las dos instancias".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. El procurador Víctor Alberto Alcántara Martínez, en representación de Prudencio y Isabel, interpuso recurso de casación ante la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción de los arts. 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación.

   "2º) Infracción de los arts. 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación e infracción del art. 6.1 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

   "3º) Infracción de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los artículos 80.1, a) y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

   "4º) Infracción de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los artículos 80.1, a) y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

   "5º) Infracción de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los artículos 80.1, a) y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

2. Por decreto de 14 de septiembre de 2017, la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª) tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente Isabel y Prudencio, representados por la procuradora María José Rodríguez Tejeiro; y como parte recurrida la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., representada por la procuradora María de la Concepción Moreno de Barreda Rovira.

4. Esta sala dictó auto de fecha 10 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Isabel y D. Prudencio frente la sentencia de 24 mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 7356/2016 dimanante del juicio ordinario n.º 2676/2014 del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla".

5. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 1 de octubre de 2020, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   El 25 de enero de 2006, Isabel y Prudencio concertaron con Caja Rural del Sur, SCC un préstamo hipotecario por un importe de 133.000 euros, con un interés variable (Euribor a un año más 0,75%).

   En la estipulación Tercera Bis, apartado b), de la escritura de préstamo hipotecario se contenía la siguiente cláusula:

   "Tanto en el supuesto en que se aplique el tipo de referencia, Euribor a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,50% nominal anual".

2. Isabel y Prudencio presentaron una demanda en la que pedían la nulidad de la cláusula suelo por ser abusiva y también por falta de transparencia. Y, en consecuencia, solicitaban también la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula.

3. La sentencia dictada en primera instancia apreció que la cláusula no superaba ni el control de incorporación ni el de transparencia instaurado por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y declaró su nulidad. Además condenó a la Caja Rural del Sur a recalcular el cuadro de amortización y a devolver las cantidades que de más hubiera cobrado en aplicación de esta cláusula. No obstante, la sentencia no hizo expresa condena en costas.

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la Caja Rural del Sur e impugnada por los demandantes.

   La Audiencia estima el recurso de apelación y absuelve a la demandada. La sentencia de apelación primero entiende que el notario puso de manifiesto la existencia de una oferta vinculante con las condiciones del préstamo hipotecario firmada por ambas partes y que no había discrepancias entre esas condiciones financieras y la escritura pública, y advirtió sobre la existencia de límites a la baja en la variación del tipo de interés. La sentencia añade, además, que la cláusula reúne las condiciones de concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad que exige la legislación de consumidores.

5. La sentencia de apelación es objeto de recurso de casación por Isabel y Prudencio, sobre la base de cinco motivos. Los dos primeros afectan al control de incorporación y los otros tres al de transparencia.

   La entidad demandada, en su escrito de oposición al recurso, objeta que el recurso no debía haberse admitido por las siguientes razones: i) pretende una revisión de los hechos probados y la prueba practicada; ii) incumple los requisitos esenciales del encabezamiento; iii) no determina la doctrina jurisprudencial que ha de fijarse; iv) carece de interés casacional al no vulnerarse la jurisprudencia sobre el control de contenido y sobre el control de transparencia.

   En atención a la naturaleza de estas objeciones, que están directamente relacionadas con el contenido de cada uno de los motivos, serán tenidas en cuenta al analizarlos.

Recurso de casación

1. Formulación de los motivos primero y segundo. El motivo primero denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), por falta de transparencia, claridad, concreción y sencillez exigibles, que impide la comprensión por el cliente, ya que la oferta vinculante no aparece firmada por las partes y en ella la cláusula suelo no se presenta con la relevancia necesaria.

   El motivo segundo denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 LCGC y del art. 6.1 Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y su anexo II, por cuanto no se ha proporcionado la transparencia, claridad, concreción y sencillez exigibles, lo que impide la comprensión por el cliente, porque la cláusula suelo no se consigna en la escritura en un apartado específico, destacado.

   Procede desestimar ambos motivos por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación de los motivos primero y segundo. Las normas infringidas aparecen en el apartado dedicado al encabezamiento de cada uno de los motivos, sin perjuicio de que lo haga al final, razón por la cual cumple con la exigencia legal.

   Es cierto que respecto de que la oferta vinculante fuera firmada por las partes, el recurso altera la base fáctica, pues la Audiencia declara probado este hecho.

   Por otra parte, el recurrente confunde en la práctica el nivel del control de incorporación con el de transparencia. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 267/2017, de 4 de mayo, conforme al art. 7 LCGC, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa.

   En nuestro caso, la valoración realizada al respecto por la Audiencia es correcta, pues la cláusula está redactada en unos términos que resultan comprensible por sí mismos, en atención a lo que constituye su objeto: establecer un límite por abajo a la variabilidad del interés, esto es, que pese a haberse convenido un interés variable, referido al Euribor a un año más un diferencial del 0,75%, en cualquier caso "el interés resultante no podrá ser inferior al 3,50% nominal anual". La cláusula aparece en la oferta vinculante, que contiene de forma sencilla y directa las condiciones económicas del préstamo, entre las que se encuentran los límites a la variabilidad del tipo de interés. Además se expresa en unos términos que resulta sencilla su lectura y comprensión, como así ha apreciado la Audiencia.

   En atención a lo que era su objeto, no se advierte que hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. Al contrario, toda la información financiera se ofrece en una sola hoja, aislada, en la que de un golpe de vista puede reconocerse la información más importante sobre las condiciones financieras del préstamo hipotecaria, entre la que se encuentra la cláusula suelo.

3. Formulación del motivo tercero. El motivo denuncia la infracción de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los arts. 80.1.a) y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con el control de transparencia material.

   El recurrente argumenta que el control de transparencia "no puede quedar reducido a un mero contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, sino que es necesario que, mediante la inclusión de criterios precisos y comprensibles, el usuario pueda apreciar, directamente, las consecuencias tanto jurídicas, como económicas, que tal cláusula le acarrea".

   Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

4. Estimación del motivo tercero. El motivo no altera los hechos declarados probados, sino que impugna la valoración jurídica realizada por la Audiencia sobre el cumplimiento de las exigencias de transparencia, razón por la cual debemos rechazar la primera de las objeciones que respecto de la admisibilidad del motivo plantea el banco recurrido.

   Como ocurre con los motivos anteriores, la norma jurídica infringida está perfectamente identificada en el encabezamiento, sin perjuicio de que venga precedida de una sintética explicación. Por esto han de considerarse cumplidas las exigencias legales establecidas al respecto.

   Por otra parte, no cabe negar la existencia de interés casacional porque, como veremos a continuación, la sentencia recurrida obvia la jurisprudencia de esta sala sobre la exigencia de una información precontractual para que en supuestos como el presente puedan tenerse por cumplidas las exigencias de transparencia. En estos casos, resulta irrelevante que no se proponga la fijación de una concreta doctrina casacional.

5. Para centrar la cuestión, conviene recordar que conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y otras posteriores (entre ellas, la sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre), el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

   De tal forma que, como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo:

   "[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

   Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Banco Primus).

   La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade:

   "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).

   "51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

6. Para llevar a cabo el control de transparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo expusimos en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo:

   "La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

   "Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

   "Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó".

   En las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio, hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de transparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento.

   En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que "en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia". Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

7. En nuestro caso, no consta acreditado que hubiera existido esa información precontractual. La oferta vinculante que contiene la reseña de las condiciones financieras, en lo que respecta a la existencia de un límite inferior a la variabilidad del interés no es tan clara que por sí sola bastara para entender cumplida la exigencia de información objeto del control de transparencia. Esto es, no permite concluir por sí sola que en este caso el consumidor hubiera sido informado, con la antelación suficiente, de la existencia de un suelo (del 3,50%), que impedía pudiera bajar más, y sus consecuencias. La información precontractual que se exige va destinada a que el consumidor pueda conocer de la existencia del límite y cómo incide en la variabilidad del interés, con antelación a la celebración del contrato. De tal forma que, en un supuesto como el presente, la mención posterior del notario, en el momento de la firma de la escritura de préstamo, ligada a la adquisición del inmueble cuya compra se financiaba, resultaba insuficiente.

8. La estimación de este motivo tercero hace innecesario el análisis del resto de los motivos de casación. En su consecuencia, procede dejar sin efecto la sentencia de apelación y, en su lugar, en atención a lo argumentado hasta ahora, desestimamos el recurso de apelación y estimamos la impugnación, en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia en todos sus extremos salvo el relativo a las costas, que deben imponerse a la entidad demandada,

Costas

1. La estimación del recurso de casación conlleva que no hagamos expresa condena de las costas del recurso ( art. 398.2 LEC), con devolución del depósito constituido para recurrir en casación, de conformidad con la Disposición Adicional 15.ª , apartado 8.ª, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. La desestimación del recurso de apelación justifica que impongamos a la parte recurrente las costas generadas por su recurso ( art. 398.1 LEC). La estimación de la impugnación no conlleva expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC).

3. Estimadas todas las pretensiones de los demandantes, imponemos a la parte demandada las costas generadas en primera instancia ( art. 394 LEC).