STS 803/2020, 24 de Septiembre de 2020

Por la representación de la Federación Estatal de Servicios Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC), se interpuso demanda de Conflicto Colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia estimatoria por la que se declare:

"El derecho de todos los trabajadores de FERROVIAL SERVICIOS S.A. a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media percibida en los doce últimos meses inmediatamente anteriores a las vacaciones por los distintos conceptos percibidos por cada trabajador de que se trate por los siguientes:

Horas Nocturnas

Complemento Fijo".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 27 de noviembre de 2018 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Previa desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento y estimando PARCIALMENTE LAS DEMANDAS deducidas por UGT y CGT a las que se han adherido CCOO, USO Y SF, frente a FERROVIAL SERVICIOS, declaramos el derecho de los trabajadores de servicios a bordo que perciben las horas de presencia del complemento fijo aplicado durante todo el año, a que sean retribuidas durante el disfrute de vacaciones y el derecho de los trabajadores que perciben el plus nocturnidad, a que sea percibido durante el disfrute de vacaciones en la cuantía que resulte del promedio de lo percibido por cantidades en los 11 meses previos al inicio del descanso vacacional, siempre y cuando se hayan percibido dichos conceptos al menos durante 6 meses en dicho periodo de referencia".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El presente conflicto afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa demandada que perciben los complementos de nocturnidad y/o el denominado complemento fijo.

SEGUNDO.- Las relaciones laborales de FERROVIAL con sus trabajadores, se rigen por el I Convenio colectivo de Ferrovial Servicios, SA, y los trabajadores adscritos al servicio de restauración y atención a bordo de los trenes. - conforme-.

TERCERO.- FERROVIAL SERVICIOS, no abona en la retribución correspondiente a los periodos de vacaciones ni el complemento de horas nocturnas que regula el art. 61 del Convenio colectivo, ni el complemento fijo previsto en la Disposición adicional tercera.

CUARTO.- El día 20-5-2009 se suscribió entre la empresa Wagon Lits y su representación el denominado compromiso garantía de horas con el contenido que obra en el descriptor 52-.

En virtud del mismo la empresa remitió a los trabajadores comunicación individual en la que expresaba la cantidad que a cada uno de ellos se le garantizaba por este concepto a fin de evitar pérdidas retributivas al personal adscrito Servicio de Atención a Bordo como consecuencia de la reducción del tiempo de viaje de los trenes- descriptor 53-

A dichos trabajadores, que en la actualidad prestan servicios en la demandada, en las nóminas mensuales se les abona en concepto de "aplicación del complemento fijo", la diferencia entre la cantidad que tienen garantizada por este concepto y la devengada por horas de presencia, si esta fuese mayor no se abona cantidad alguna por este concepto- descriptores 31 a 33, 41 a 46 y 54 y testifical-.

En la actualidad la demandada reconoce que perciben dicho complemento unos 500 trabajadores.

QUINTO.- La cuestión objeto del presente convenio fue tratada en la Comisión paritaria de 14-3-2018- descriptor 3-.

SEXTO.- El día 6-8-2018 se celebró intento de mediación ante el SIMA, extendiéndose acta de desacuerdo- descriptor 4.-".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Ferrovial Servicios SA, en el que se alega los siguientes motivos:

"Primero y Segundo.- Se formulan al amparo del art. 207.e) de la LRJS al entender que la sentencia recurrida incurre en infracción de normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El recurso fue impugnado por la letrada Dª. Silvia González Arribas en representación de la Confederación General del Trabajo (CGT); por el letrado D. José Vaquero Turiño en representación de la Federación Estatal de Servicios Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC); y por la letrada Dª. María Eugenia Moreno Díaz en representación de Unión Sindical Obrera (USO).

Recibidas las actuaciones de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de septiembre de 2020, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 27 de noviembre de 2018 estimó íntegramente la demanda de conflicto colectivo formulada por la Federación Estatal de Servicios Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC), a la que se adhirieron el resto de sindicatos inicialmente demandados, contra la entidad FERROVIAL SERVICIOS, SA que fue condenada a estar y pasar por el fallo según el que se declaró el derecho de los trabajadores de servicios a bordo que perciben las horas de presencia del complemento fijo aplicado durante todo el año, a que sean retribuidas durante el disfrute de vacaciones y el derecho de los trabajadores que perciben el plus nocturnidad, a que sea percibido durante el disfrute de vacaciones en la cuantía que resulte del promedio de lo percibido por tales cantidades en los 11 meses previos al inicio del descanso vacacional, siempre y cuando se hayan percibido dichos conceptos al menos durante 6 meses en dicho periodo de referencia.

2. - Frente a la referida sentencia recurre en casación Ferrovial, recurso que articula en dos motivos diferentes, ambos al amparo del apartado e) del artículo 207 LRJS, en el que denuncia infracciones de normas sustantivas.

   El recurso ha sido impugnado por el demandante Federación Estatal de Servicios Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMC), por la Confederación General del Trabajo (CGT) y por la Unión Sindical Obrera (USO). La fiscalía de esta Sala Cuarta ha informado el recurso en el sentido de considerar que debe ser desestimado por improcedente.

3. - Antes de analizar los dos motivos del recurso, conviene poner de relieve que, aunque la sentencia recurrida, ha estimado que tanto el complemento de horas nocturnas como el complemento fijo de horas deben ser incluidos en la retribución vacacional siempre que en su devengo concurra la necesaria habitualidad, el recurso únicamente se refiere a la exclusión durante el período de vacaciones de las horas de presencia del complemento fijo aplicado durante todo el año.

1.- En el primer motivo, la recurrente denuncia infracción del artículo 26 ET, así como de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta plasmada en diversas sentencias que cita. En síntesis, el motivo sostiene que la retribución correspondiente a las horas de presencia del complemento fijo aplicado durante todo el año, no tiene naturaleza salarial, sino que es un concepto indemnizatorio y, por tanto, está excluido de la retribución vacacional.

2. - El motivo no puede prosperar. En efecto, según el artículo 26.2 ET "no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos". Según el inalterado relato de hechos probados, el complemento en cuestión no puede encuadrarse dentro del concepto de percepción extrasalarial ya que ni compensa ningún gasto que tenga que hacer el trabajador como consecuencia de su actividad laboral; ni constituye prestación o indemnización de Seguridad Social, ni se trata de indemnizaciones que compensen conceptos como el traslado, la suspensión o extinción del contrato ni ninguna otra vicisitud indemnizable. Antes, al contrario, rige en la materia la presunción iuris tantum de que todas las cantidades que percibe el trabajador del empresario son salario, correspondiendo, en todo caso, la carga de la prueba en contrario a quien alegue el carácter extrasalarial de una percepción ( STS de 29 de enero de 2019, Rcud. 1091/2017).

Abona la conclusión sobre el carácter salarial del complemento discutido no sólo su propia denominación sino, especialmente, su propia naturaleza que deriva de su propia configuración, tal como consta en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, a tenor del cual a los trabajadores se les abona en las nóminas mensuales en concepto de "aplicación por complemento fijo", la diferencia entre la cantidad que tienen garantizada por tal concepto y la que pudieran devengar por horas de presencia (cuyo carácter salarial parece indiscutible), de forma que si ésta fuese mayor no se abonaría cantidad alguna por complemento fijo. De lo que se infiere que la discutida percepción tiene por objeto garantizar una cantidad determinada por horas de presencia. Se está retribuyendo, por tanto, sin género de dudas, la prestación de servicios por cuenta ajena.

1.- El segundo motivo del recurso denuncia infracción del artículo 7.1 del Convenio 132 OIT; los artículos 26 y 82 ET, en relación al artículo 66 del Convenio de aplicación, así como de la jurisprudencia de esta Sala Cuarta plasmada en diversas sentencias que cita. Sostiene la recurrente que la sentencia recurrida ha inaplicado el artículo 66 del convenio que prevé la retribución de las vacaciones y, que al respecto de lo discutido, dispone que el personal percibirá durante el período vacacional "el abono de la media diaria de horas de presencia contabilizadas y abonadas como tales en los tres meses inmediatamente anteriores". Con esta remuneración, a su juicio, ya estaría todo saldado y al añadir, como hace la sentencia, el complemento fijo aquí discutido, se estaría reiterando una misma retribución.

2. - La doctrina de esta Sala IV elaborada sobre la retribución de las vacaciones puede exponerse del siguiente modo:

1. - Hay que partir del principio general de nuestro ordenamiento jurídico, del derecho de la Unión Europea, que se plasma, también, en el Convenio 132 OIT de que todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas ( STS de 21 de diciembre de 2017, Rec. 276/2016). De ello se infiere que la expresión "vacaciones anuales retribuidas" que figura en el artículo 7.1 de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las "vacaciones anuales" en el sentido de dicha Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. También, que la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, por lo que la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por la Directiva 2003/88. Todo ello implica que en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador.

2. - Nuestra aludida STS de 21 de diciembre de 2017, Rec. 276/2016, ha sido complementada, entre otras, por las SSTS de 21 de marzo de 2017, rec. 80/2016; de 20 de julio de 2017, rec. 261/2016; de 20 de diciembre de 2017, recs. 261/2016 y 238/2016; de 15 de febrero de 2017, rec. 47/2017, de 28 de febrero de 2018, rec. 16/2017; de 16 de mayo de 2018, Rec. 99/2017; 9 de abril de 2018, rec. 73/2017 y de 25 de febrero de 2020, rec. 177/2018. De toda esta doctrina, destacamos lo siguiente:

   1. "En la regulación convencional de la retribución de las vacaciones "... no cabe prescindir de que -según vimos-: a).- De acuerdo al también expresado criterio del TJUE, la Directiva 2003/88 ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la "retribución ordinaria" y "comparable a los períodos de trabajo"... [FJ Séptimo]; b).- Aunque tal criterio del TJUE no sea de directa aplicación a las relaciones entre particulares y por lo mismo tampoco proceda su automático empleo en los litigios "inter privatos", en todo caso sí debe operar como elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional [FFJJ Noveno y Décimo]; c).- Asimismo -recordemos-, el art. 7.1 del Convenio 132 OIT se remite igualmente a la "remuneración normal o media", si bien "calculada en la forma" que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva". (...)

   2. Seguíamos indicando que aunque la fijación de esa retribución ["normal o media"] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, no se puede distorsionar hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. b).- El llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

   3. "La obligada consideración de la necesidad de hacer una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la "negociación colectiva" a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado 132 OIT hace a la "remuneración normal o media... por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas".

   4. En el arco o en la denominada "zona de duda" la calificación como "ordinaria o extraordinaria" a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, va a depender de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva". De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales", es claro que aquellos que aún estando en la "zona de duda", sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en la misma, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. A continuación, se ha precisado que no por ello puede atribuirse a todos los trabajadores el derecho a su cómputo, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones cuando lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" -término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica"-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate.

   Conforme a esta doctrina resultan acertadas las alegaciones que afirman que las vacaciones han de retribuirse conforme a la retribución normal o media del trabajador. Así, la norma de inclusión viene efectivamente dada por el artículo 7 del convenio 132 de la OIT "1. Toda persona que toma vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de sus vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media...". De esta manera, debe ser el examen concreto y pormenorizado de los conceptos en liza el que evidencie en su caso si concurre el error o vulneración denunciadas.

3. - La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa obliga a desestimar el motivo que se examina. En efecto, tal como establece el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, el complemento fijo aquí discutido se abona complementando las horas de presencia; esto es, se tiene garantizada una cantidad por este concepto y la diferencia entre lo que se retribuye por horas de presencia y dicha cantidad se ingresa en la nómina de cada trabajador, de suerte que si lo que deba percibirse por horas de presencia fuese mayor que la cantidad garantizada, no se abonaría percepción alguna. Consecuentemente, el complemento es una percepción habitual u ordinaria para aquellos trabajadores que lo perciban, como dice la sentencia recurrida aplicando nuestra jurisprudencia, en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate.

De cuanto se lleva expuesto, tal como propone el detallado informe del Ministerio Fiscal, se impone la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida; sin que la Sala deba realizar pronunciamiento alguno sobre costas por aplicación del artículo 235 LRJS. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.