ATS, 25 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2020:7945A |
| Número de Recurso | 2105/2020 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 25/09/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2105/2020
Materia: VIVIENDA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2105/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, presidente
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. César Tolosa Tribiño
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 25 de septiembre de 2020.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 4 de los de Madrid dictó auto, en fecha de 25 de julio de 2019, en el que se acordó, por un lado, autorizar a la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid para entrar en la vivienda referenciada en la solicitud de entrada en domicilio formulada por la Administración, con objeto de proceder al desalojo de sus ocupantes y recuperar su posesión. En segundo lugar, acordó que "La entrada en la mencionada vivienda no podrá realizarse mientras no se proporcione a la familia que reside en dicha vivienda una alternativa habitacional, para evitar que los menores de edad integrantes de esa familia queden en situación de desamparo" añadiendo que "Una vez queden cumplidas las anteriores condiciones y así se acredite ante este Juzgado, la entrada en la vivienda se podrá realizar por el personal que designe, previamente, la Administración solicitante de la autorización, que resulte necesario para su ejecución, en horas diurnas y dentro del plazo de treinta días desde que se notifique la resolución judicial en la que se declare haber quedado cumplidas tales condiciones, debiendo dar cuenta a este Juzgado de haberla efectuado y de cualquier incidencia ocurrida en su desarrollo".
Por el Letrado de la Comunidad de Madrid se interpuso recurso de apelación contra el citado auto; recurso que fue estimado parcialmente mediante sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava), de 23 de enero de 2020.
Tras recordar los elementos esenciales de la autorización d entrada en domicilio y su procedimiento, con fundamento en la jurisprudencia constitucional y la necesaria ponderación de derechos e intereses, la Sala de instancia considera que la exigencia de proporcionar al ocupante de la vivienda y a su familia una alternativa habitacional, impuesta a la Agencia de Vivienda Social por el Juzgado, excede de las cautelas y prevenciones que se han de adoptar a la hora de conceder una autorización de entrada.
Añade, en este sentido, que es criterio de la Sección que "si el ámbito de la cognitio del Juez que autoriza la entrada debe de quedar circunscrito, como hemos dicho, en la "apariencia de legalidad"; la ejecutividad del acto, y la proporcionalidad de la medida. La existencia de circunstancias personales de precariedad y necesidad la parte apelante, por muy atendibles que puedan ser en los ámbitos propios de los servicios sociales asistenciales de la Administración, no pueden servir para paralizar la concesión de la autorización de entrada solicitada, tal y como expresamos en nuestra sentencia de fecha 26 de junio de 2014, pues esta cuestión no puede ser suscitada en el trámite de la autorización de entrada que nos encontramos, como se desprende de una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (...), partiendo del carácter revisor de esta jurisdicción (...) El lugar adecuado para su discusión procesal (el realojo) sería el del recurso contencioso-administrativo que pudiera entablarse, en su caso, contra la denegación `por la Administración municipal de una petición en este sentido y no, desde luego, este momento en el que como hemos dicho el Juzgado se limita a homologar y verificar la legalidad de un acto administrativo a ejecutar (...)".
Señala, a continuación, que precisamente sobre el realojo merece destacar la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 32/2019, de 28 de febrero -que transcribe parcialmente- que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se parte de la obligación que impone la Ley al órgano judicial del deber de comunicar la eventual situación de vulnerabilidad en que pudieran encontrarse los ocupantes de una vivienda a los servicios sociales.
Teniendo en cuenta lo anterior, concluye la Sala de instancia que las cautelas y prevenciones que el Juzgador de instancia puede adoptar en estos procesos para evitar que los menores hijos se vean en situación de desamparo deben de versar, no sobre el fondo de la determinación de autorizar o no la entrada de la Administración, sino sobre lo que denomina circunstancias periféricas de la actuación administrativa; esto es, sobre el cómo ha de realizarse la misma. Y en esta línea sostiene que "Entendemos, pues, al contrario de la sentencia de 23 de noviembre de 2017 (RCA 270/2016), de la que respetuosamente venimos disintiendo desde la sentencia de 25 de enero de 2018 (RCA 464/2017) y en las restantes que hemos mencionado al inicio del fundamento cuarto de esta sentencia, que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en supuestos de presencia de menores, no afecta a la decisión de la entrada, esto es al juicio de proporcionalidad, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma. Esto es, considerarnos que la protección de los menores afecta no al "qué" de la autorización sino más bien al "cómo" de la misma (...)". La doctrina sentada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, concluye en este punto, convertiría al juez que autoriza la entrada, no en un juez garante de la inviolabilidad familiar y de la ejecutividad del acto, sino en un juez revisor del mismo, alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos.
En definitiva, concluye la Sala, el realojo que acuerda el Juzgado como condición para autorizar la entrada, excede de las cautelas que deben ser adoptadas por la Administración; lo que implica la estimación en parte del recurso autorizándose, en consecuencia, la entrada de la Administración solicitante en la vivienda ocupada a fin de recuperar su posesión, si bien tomando las medidas que tienden a la protección efectiva de los menores que se adoptan en la parte dispositiva de la resolución judicial: informar a la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios sociales de la Comunidad para que adopte las medidas necesarias en relación con los menores, pudiendo recabarse el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Notificada la sentencia, la representación procesal de D. Fausto ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción de los artículos 18.1 y 24.1 de la Constitución Española (CE) en relación con los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Marzo, de protección Jurídica del Menor y el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989. Normativa, afirma, que ha ponerse en relación con la Sentencia no. 1797/2017, de 23 de noviembre de 2017, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (RCA 270/2016) y con la Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Sección Tercera (caso A.M.B. y otros contra España), según la cual la ejecución (en este caso de la entrada en domicilio con menores afectados) se ha de producir de modo que respete los derechos de los menores y una vez que se conozcan las medidas concretas que adoptarán los poderes públicos a fin de garantizar su debido alojamiento. En esta línea, también cita las SSTEDH de 24 de abril de 2012 (Caso Yordanova y otros contra Bulgaria) y de 17 de octubre de 2013 (Caso Winterstein y otros contra Francia), que se citan en la STS de 23 de noviembre de 2017.
Desde la perspectiva apuntada alega que la sentencia recurrida no ha efectuado el debido juicio de ponderación a la luz de lo establecido en la jurisprudencia citada, aun previendo algunas precauciones respecto de la protección de los menores.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, alega la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), al realizar la sentencia recurrida una interpretación de las normas totalmente contradictoria con la realizada por el Tribunal Supremo en la sentencia citada. Considera concurrente, asimismo, el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA dada la clara afectación de una gran cantidad de situaciones (en relación con entradas en domicilio en viviendas ocupadas).
Finalmente, invoca la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.b) LJCA, al considerar que la sentencia recurrida se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea. Y en este sentido, remarca las afirmaciones de la Sala de instancia cuando afirma que viene disintiendo respetuosamente d la STS de 23 de noviembre cuya doctrina convertiría al juez que autoriza la entrada no en un juez garante de la inviolabilidad de domicilio sino en juez revisor del acto mismo.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 2 de marzo de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, la procuradora D.ª Rosa Rivero Ruiz, en representación de D. Fausto, como parte recurrente, y, en calidad de parte recurrida, el Letrado de la Comunidad de Madrid, actuando en la representación que tiene atribuida legalmente, quien se opuso a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso, Magistrado de la Sala.
La cuestión que se suscita en este recurso de casación es sustancialmente similar a la planteada en varios recursos de casación dirigidos contra resoluciones dictadas por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal de Justicia de Madrid en relación con solicitudes de autorizaciones de entrada en domicilio de la Comunidad de Madrid, a fin de desalojar a los ocupantes ilegales y recuperar la posesión del inmueble, en la que se ven o pueden verse afectados menores de edad; sentencias en las que la Sala de instancia, aludiendo expresamente a nuestra STS de 23 de noviembre de 2017 (RCA 270/2016) declara que disiente de la doctrina en ella sentada porque, de aplicarse, se alteraría el sistema de ejecutividad de los actos administrativos y la función del juez autorizante de la entrada en domicilio.
Tales recursos de casación han sido admitidos por esta Sección Primera por AATS de 31 de octubre de 2019, 21 de febrero, 8 de mayo y 11 de septiembre de 2020 ( RRCA 4507/2019, 7176/2019, 7291/2019 y 2118/2020, respectivamente), entre otros, al constatarse la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; y a idéntica conclusión debemos llegar en esta ocasión.
En efecto, con independencia de la insuficiente invocación en el escrito de preparación del supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.a) LJCA y más allá de las alegaciones que se circunscriben a la discrepancia con la valoración o la ponderación de intereses realizadas, el recurrente fundamenta su recurso en el supuesto previsto en el artículo 88.2.c) LJCA en relación con la presunción contemplada en el artículo 88.3.b) LJCA, por apartamiento deliberado de la jurisprudencia.
Presunción que concurre en este caso pues, ciertamente, la Sala de instancia valora la doctrina sentada por esta Sala Tercera en la ya citada STS de 23 de noviembre de 2017, la considera errónea por su afectación al sistema de ejecutividad de los actos administrativos (o, al menos, necesitada de matiz) y, por tanto, se aparta de ella sosteniendo que las eventuales cautelas y precauciones que deban tomarse para la protección de los menores en estos casos (procedimientos de desalojo por ocupación ilegal de vivienda) no deben aceptar a la decisión de autorización sino a los aspectos periféricos de la actuación administrativa, no al qué sino al cómo.
Se cumplen, así, los presupuestos establecidos por la Sección Primera para constatar la concurrencia de este apartamiento deliberado: "[...] para que opere la presunción el legislador requiere que el "apartamiento sea deliberado" y además que la razón estribe en considerar "errónea" la jurisprudencia y, tal y como hemos señalado en el ATS de 8 de marzo de 2017 (rec. 40/2017) ello exige que la "[...] separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia. Con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta [vid. auto de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017, FJ 3º)]" - ATS de 10 de abril de 2017 (RCA nº 981/2017) y, en el mismo sentido, los AATS de 24 de abril de 2017 (RCA 611/2017) y de 20 de noviembre de 2017 (RQ 309/2017)-.
En conclusión, la presunción de interés casacional contemplada en el artículo 88.3.b) LJCA adquiere plena operatividad y procede, por tanto, la admisión del presente recurso de casación.
Así, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 90.4 LJCA, y teniendo en cuenta los autos de admisión ya dictados en este ámbito, declaramos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en reforzar, precisar o matizar la jurisprudencia existente en materia de aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en domicilio familiar, para proceder a su desalojo, en el que residan menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta; y, en particular, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa.
Las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en relación con la autorización judicial a la que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 2105/2020 preparado por la representación procesal de D. Fausto contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de enero de 2020, en el recurso de apelación n.º 1424/2019.
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) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo consiste en reforzar, precisar o matizar la jurisprudencia existente en materia de aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en un domicilio familiar, para proceder a su desalojo, en el que residan menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta; y, en particular, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y los apartados 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, en relación con la autorización judicial a la que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
Jorge Rodríguez-Zapata Pérez Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
César Tolosa Tribiño Ángel Ramón Arozamena Laso
Dimitry Berberoff Ayuda
