STS 1242/2020, 1 de Octubre de 2020

Resolución recurrida en casación y hechos del litigio.

1. Este recurso de casación tiene por objeto la sentencia de 28 de noviembre de 2018, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que inadmitió el recurso núm. 323/2018, en el que se impugnaba el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa de 15 de febrero de 2.018, que desestimó la reclamación núm. 2016/0248, formulada por la mercantil recurrente frente al acuerdo del Servicio de Impuestos Indirectos y Tributos Medioambientales de 27 de noviembre de 2.015, que rechazaba la devolución de ingresos indebidos derivados de autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en concepto de emisión de participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca documentados en escritura notarial de 27 de diciembre de 2.013, con fundamento en la exención del artículo 41.B) 9 de la N.F. 18/1.987, del ITP y AJD de Gipuzkoa.

2. Los hechos sobre los que ha versado el litigio, en lo que hace a las cuestiones que suscita el recurso que nos ocupa, son los siguientes:

2.1. El día 18 de abril de 2018 tuvo entrada en la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco escrito en el que doña Concepción, actuando en nombre y representación de la CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS SA, SUCURSAL EN ESPAÑA, interponía recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa de 15 de febrero de 2.018, que desestimó la reclamación núm. 2016/0248, formulada por la mercantil recurrente frente al acuerdo del Servicio de Impuestos Indirectos y Tributos Medioambientales de 27 de noviembre de 2.015, que rechazaba la devolución de ingresos indebidos derivados de autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en concepto de emisión de participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca documentados en escritura notarial de 27 de diciembre de 2.013, con fundamento en la exención del artículo 41.B) 9 de la N.F. 18/1.987, del ITP y AJD de Gipuzkoa.

Al escrito de interposición del recurso se acompañaba el poder general para pleitos en favor de procuradores otorgado por don Anibal, interviniendo en "nombre y representación de CAIXA GERAL DE DEPOSITOS SA Instituto de Crédito del Estado Portugués ....actuando a través de su Sucursal en España, denominada CAIXA GERAL DE DEPOSITOS SA, Sucursal en España...", haciendo uso para este otorgamiento del poder a su favor conferido en Lisboa el 11 de octubre de 2010, que el notario autorizante consideraba suficiente. El escrito de interposición del recurso quedó registrado con el número 323/2018.

Asimismo, al escrito de interposición del recurso se acompañaba como documento núm. 3 -folio 34 de las actuaciones-, una certificación emitida por el propio don Anibal, fechada el 12 de abril de 2.018, en la que, como designado para hacerlo en su condición de representante legal de dicha firma (citando los acuerdos elevados a escritura de 29 de enero de 2.018), había dado instrucciones a la procuradora de los tribunales para que en uso del poder para pleitos conferido interpusiera recurso contencioso-administrativo ante la Sala frente al acuerdo del TEA Foral indicado.

2.2. En el escrito de contestación a la demanda, la Diputación Foral opuso el motivo de inadmisibilidad del artículo 69.b) LJCA, fundamentado en no haberse acreditado que el Director General en España de la entidad bancaria portuguesa recurrente cumpla con los requisitos estatutarios precisos para decidir por sí la interposición del proceso a los efectos del artículo 45.2.d) de la citada ley. El planteamiento se hacía en los siguientes términos:

"No se ha acreditado que D. Anibal, Director General de CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, cumple los requisitos exigidos por las normas o estatutos de dicha entidad para decidir la interposición en su nombre del presente recurso contencioso-administrativo.

El documento aportado junto con el escrito de anuncio del recurso en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45.2, d) LJCA solo certifica que D. Anibal ejerce el cargo de Director General de CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, pero no acredita que dicho cargo le faculta para entablar acciones judiciales en su nombre, por lo que procede la inadmisión del recurso en aplicación del motivo de inadmisibilidad del artículo 69, b) LJCA".

2.3. En el trámite de conclusiones, la recurrente aportó copia de la escritura notarial de 29 de enero de 2018 en la que una apoderada de la ''Sociedad Geral de Depósitos, S.A" elevaba a públicos determinados acuerdos de la Comisión Ejecutiva de 13 de diciembre de 2017 en que se nombraba (renovaba) para el cargo de Director General de la sucursal en España de dicha entidad a don Anibal, con efectos de 23 de enero de 2.018 y por plazo de un año, quién aceptaba el nombramiento el 18 de enero de dicho año, quedando investido de las facultades que seguidamente se reseñaban en letras de la a) a la i).

El acuerdo social es del siguiente tenor literal:

"Asimismo acordaron otorgar al Director General, a partir de la fecha de efectividad de la renovación de su nombramiento, los más amplios poderes de administración ordinaria y extraordinaria de la CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA que podrán ser ejercidos individualmente o con cualquier otro representante de la misma:

1. Representar la Sucursal en España y en el extranjero ante cualquier Organismo, Jurisdicción o Entidad pública y privada, pudiendo firmar cualquier tipo de documento público o privado.

   [...]

5. Ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones; rendir, exigir y aprobar cuentas; firmar y seguir correspondencia; pagar y cobrar.

   [...]

8. En general para que puedan comparecer en juicio, con las más amplias facultades de representación ante Jueces, Magistratura y Tribunales ordinarios y especiales de cualquier grado y jurisdicción en territorio del Estado español.

9. [...]".

   2.4. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco inadmitió el recurso contencioso-administrativo presentado por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) de la LJCA, al no constar el acuerdo corporativo para la interposición del recurso, causa de inadmisibilidad invocada por la Administración recurrida en la contestación a la demanda.

   La sentencia, en el fundamento de derecho tercero, razona en los siguientes términos:

   "(...) TERCERO.- En el escrito de Conclusiones de la parte litigante actora se respondía a dicha cuestión señalando que con el escrito de interposición se adjuntó el acuerdo adoptado por el Director General de la compañía -f. 34-, que reflejaba las más amplias facultades de representación legal respecto de la entidad en cualquier proceso judicial, otorgadas en Escritura Notarial de 29 de Enero de 2.018 que aporta como documento n° 1, - folios 91 a 99-, añadiendo que dicho hipotético defecto no fue tampoco apreciado por el Letrado de la Administración de Justicia cuando dictó el Decreto de 19 de abril de 2.018 que tuvo por válida la comparecencia de dicha parte.

   En dicha Escritura Notarial una apoderada de la ''Sociedad Geral de Depósitos, S.A" elevaba a públicos determinados acuerdos de la Comisión Ejecutiva de 13 de Diciembre de 2017 en que se nombraba (renovaba) para el cargo de Director General de la sucursal en España de dicha entidad a Don Anibal, con efectos de 23 de enero de 2.018 y por plazo de un año, quién aceptaba el nombramiento el 18 de enero de dicho año, quedando investido de las facultades que seguidamente se reseñaban en letras de la a) a la i), y que la parte presentadora del documento en este proceso no pormenoriza ni detalla, pero que en lo que pudiera considerarse atinente, serían las correspondientes a los apartados a) y h), enunciadas como "representar la Sucursal en España y en el extranjero ante cualquier organismo, jurisdicción o entidad pública o privada...", y, "en general para que pueda(n) comparecer en juicio, con las más amplias facultades de representación ante Jueces, Magistratura, y Tribunales ordinarios y especiales de cualquier grado y jurisdicción en el territorio del Estado español".

   De otra parte, el poder general para pleitos en favor de Procuradores que se acompañaba al escrito de interposición -folios 3 a 29 de los autos-, venia otorgado por el propio Sr. Anibal, a título de empleado de la firma y en virtud de poder otorgado el 11 de octubre de 2.010, que el Notario autorizante consideraba suficiente para el otorgamiento de dicho poder procuratorio.

   En el escrito separado que se acompañaba en trámite de interposición, -folio 34 de estas actuaciones-, el mismo Don Anibal certificaba el 12 de abril de 2.018 que, como designado para hacerlo en su condición de representante legal de dicha firma (citando los acuerdos elevados a escritura de 29 de Enero de 2.018), había dado instrucciones a la Procuradora de los Tribunales compareciente para que en uso del poder para pleitos conferido interpusiera recurso contencioso-administrativo ante esta Sala frente al acuerdo del TEA Foral arriba indicado".

   Tras citar y transcribir parcialmente las sentencias de 21 de diciembre de 2.017 (RC nº 1529/2015, ES:TS:2017:4794) y 20 de marzo de 2.018 (RC n° 2177/2015, ES:TS:2018:1025) en el fundamento de derecho cuarto concluye que:

   "CUARTO.- Basta con esas inevitablemente extensas citas de Sentencias que expresan el sentido más consolidado de la jurisprudencia, para alcanzar la conclusión de que, en el supuesto examinado, la parte promotora del proceso no ha satisfecho la exigencia y requisito de comparecencia previsto por el artículo 45.2.d) LJCA, ya sea en la fase inicial del proceso, ya después cuando el defecto fue denunciado mediante el escrito de contestación, sin intentar subsanar esa deficiencia en el plazo subsiguiente de 10 días dispuesto a partir de ella por el artículo 138.1, ni tampoco en el escrito de Conclusiones Sucintas, y en su lugar, dicha parte ha expresado la tesis, que se ha verificado ya como ineficaz en sede de la jurisprudencia citada, de que había quedado acreditada la representación de la sociedad por parte del Sr. Anibal, como Director General de la sucursal en España de la entidad accionante, insistiendo nuevamente en los documentos que justificaban sus facultades como tal apoderado o representante, pero sin aportar documento expedido por los órganos societarios que detentan la administración social en que se adoptara la decisión de interponer el litigio, como algo abiertamente diferenciado de la representación que determinados cargos de gestión, apoderados, factores, gerentes o directivos puedan detentar, y que es lo la ley procesal requiere, como acaba de confirmarse.

   Por exhaustividad hay que indicar que la circunstancia de que la Oficina Judicial no hiciese observación inicial alguna y que se despachase el Decreto de admisión a trámite sin requerimiento de subsanación al efecto, ninguna consecuencia enervante ofrece de cara a la apreciabilidad en Sentencia del motivo de inadmisibilidad que deriva de la omisión. Como ya se ha destacado por medio de la recensión jurisprudencial que acaba de hacerse, la falta de requerimiento de subsanación inicial a cargo del órgano jurisdiccional constituye tan solo una de las dos vías que el articulo 138 LJCA articula en orden a la advertencia del defecto y audiencia de la parte litigantes afectada, pero no excluye ni cierra el paso a que, como en este caso ha ocurrido, sea la denuncia de parte contraria la que coloque a aquella parte recurrente ante la carga procesal de desvirtuar o subsanar esa objeción contraria, para lo que incluso ha dispuesto la entidad recurrente de dos momentos procedimentales sucesivos, ya fuera el previsto por el articulo 138.1 LJCA, ya el de la formulación de las Conclusiones Sucintas que, pese a no ser el legalmente indicado, viene siendo habilitado por la práctica forense en clave del postulado "pro actione", para superar esas deficiencias documentales de la comparecencia".

Preparación y admisión del recurso de casación.

1. La procuradora doña Concepción, en representación de CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A. (SUCURSAL EN ESPAÑA), preparó recurso de casación contra la sentencia de 28 de noviembre de 2018, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, anteriormente mencionada. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos los artículos 45.2.d) y 138 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 12 de diciembre) ["LJCA"], en relación con el artículo 24 Constitución Española ["CE"].

2. La Sala de instancia, por auto de auto de 2 de febrero de 2019, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido tanto Caixa Geral de Depósitos, S.A., Sucursal en España -recurrente-, como la Diputación Foral de Guipúzcoa, recurrida, ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

Interposición y admisión del recurso de casación.

1. La sección primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en auto de 6 de junio de 2019, apreció que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es la siguiente:

   "[...] Aclarar si a los efectos del artículo 45.2.d) de la LJCA, la facultad de tomar la decisión de litigar o de promover el recurso contencioso-administrativo se encuentra ínsita en las atribuciones del cargo de Director General de la sucursal en España de una entidad de crédito residente en el extranjero, sucursal que carece de personalidad jurídica, cuando se le haya atribuido la gestión general y ordinaria de la entidad de crédito en el territorio nacional.

   3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación :

   3.1 Los artículos 45.2.d), 69.b) y 138 de la LJCA, en relación con el artículo 24 Constitución Española.

   3.2 Los artículos 295 y 297 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

   3.3 El artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición)".

2. El procurador don Ignacio Gómez Gallegos, en representación de Caixa Geral de Depósitos, S.A., Sucursal en España, por medio de escrito fechado el 19 de julio de 2018, interpuso recurso de casación, en el que alega que la sentencia impugnada infringe el artículo 45.2.d) LJCA en los dos aspectos en que se puede infringir: de tipo procedimental respecto del que no se ha acogido por el auto de admisión que exista interés casacional, y de tipo material o de fondo por considerar que el Director General de la sucursal en España de una entidad residente en el extranjero, no tenía facultades para ejercitar el derecho a la acción procesal cuando tenía conferidos "los más amplios poderes de administración ordinaria y extraordinaria de la sucursal" así como también la facultad de "ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones".

   Alega la doctrina del Tribunal Supremo -sentencia de 4 de mayo de 2017, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1578/2016- establecida para los administradores de las personas jurídicas residentes en España, que sintetiza de la siguiente forma:

   - La facultad de decidir la interposición de acciones judiciales es una facultad implícita en la gestión y administración ordinaria de una empresa y por tanto la tendrá atribuida el órgano al que le corresponda la gestión y administración de la empresa. Por ende, para entender cumplido el requisito del artículo 45.2.d) será suficiente el poder de representación otorgado por éste.

   - Excepcionalmente, esa facultad puede habérsela reservado la Junta General por lo que, en caso de duda, habrá que acudir a los estatutos o normas que rijan la compañía. Si en ellas no existe una previsión específica de atribución de esa facultad a la Junta General, se ha de entender que esa facultad corresponde a quien tenga atribuida la gestión y administración ordinaria de la empresa.

   Si bien no se está ante el caso de un administrador de una entidad residente en España, sino ante el caso de una decisión adoptada por el Director General de una sucursal en España de una entidad extranjera, considera que lo que procede es trasladar, mutatis mutandi, esa doctrina general del Tribunal Supremo a las singularidades que presenta la figura del Director General de una sucursal de una entidad no residente en España

   .

   En el caso que nos ocupa, el Director General de la sucursal no sólo tenía facultades para representar a la sucursal " ante cualquier Organismo, Jurisdicción o Entidad pública o privada" o "para comparecer en juicio, con las más amplias facultades de representación" como la sentencia recurrida señala, sino que tenía también " los más amplios poderes de administración ordinaria y extraordinaria de la sucursal" así como la facultad de " ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones" (entre los que deben entenderse comprendidos también los derechos procesales).

   Aduce que, si la facultad de ejercitar acciones judiciales debe entenderse comprendida de forma implícita en el órgano o persona que tiene atribuida la " gestión ordinaria" de una empresa, esa facultad debe entenderse indiscutiblemente atribuida a quien -como en el caso que nos ocupa- se le han atribuido " los más amplios poderes de administración ordinaria y extraordinaria".

   Añade que, en este caso, no resulta de aplicación la posible duda de que esa facultad estuviera atribuida excepcionalmente a la Junta General por cuanto la sucursal no es una persona jurídica y, por esta razón, no existe en ella una Junta General a la que se pudiera haber atribuido esa facultad.

   En definitiva, considera que la persona que interpuso el recurso contencioso en este caso "tenía legalmente atribuida la facultad de ejercitar acciones judiciales por lo que, para entender cumplido el requisito del artículo 45.2.d) LJCA -en el caso de que se considerara aplicable- era bastante el poder de representación otorgado por éste. Por ello, la sentencia de instancia no debió inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por considerar que el acuerdo del Director General de la sucursal decidiendo el ejercicio de acciones no era un acuerdo "expedido por los órganos societarios que detentan la administración social". Al hacerlo así, infringió claramente el artículo 45.2.d) LJCA y es esta la infracción que se denuncia en el presente recurso".

   Termina solicitando que se anule la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida y "como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se sitúe en la posición procesal propia del Tribunal de instancia, y acuerde la admisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto para que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco proceda al examen del fondo del asunto y proceda a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia".

Oposición del recurso de casación.

La Diputación Foral de Guipúzcoa , representada por la Procuradora doña Rocío Martín Echagüe, emplazada como parte recurrida en este recurso de casación, presentó escrito de oposición fechado el 19 de diciembre de 2019, en el que alega que la sociedad recurrente no aportó el documento acreditativo del acuerdo de interposición del recurso judicial adoptado por el órgano societario competente, sino que tan solo aportó el poder de representación otorgado por el Director General de la sucursal a favor del procurador, en el que no constaba incorporado dicho acuerdo, sin que pueda reputarse suficiente la documentación aportada posteriormente en el trámite de conclusiones sucintas, ya que la misma solo contenía el nombramiento del cargo de Director General de la sucursal y las facultades que ostentaba en tal condición, pero continuaba sin acreditar el acuerdo de litigar adoptado por la sociedad.

Termina solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vista pública y señalamiento para deliberación, votación y fallo del recurso.

Por providencia de 27 de enero de 2020, el recurso quedó concluso y pendiente de votación y fallo, al no haber lugar a la celebración de vista pública por advertir la Sala la innecesaridad de dicho trámite.

Asimismo, por providencia de 15 de junio de 2020 se designó ponente a la Excma. Sra. Dª Esperanza Córdoba Castroverde y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el 15 de septiembre de 2020, fecha en la que tuvieron lugar dichos actos, con el resultado que se expresa a continuación.

Objeto del presente recurso de casación.

El objeto de este recurso consiste en determinar si la sentencia examinada, pronunciada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, impugnada en casación por la Caixa Geral de Depósitos SA, Sucursal en España, que inadmitió el recurso contencioso-administrativo presentado por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) de la LJCA, al no constar el acuerdo corporativo para la interposición del recurso, es o no conforme a Derecho, y ello con carácter previo a dar respuesta a la cuestión que formula el auto de admisión.

A tal fin, debemos hacer una breve referencia a los hechos del litigio que son relevantes para su resolución:

1. El día 18 de abril de 2018 tuvo entrada en la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco escrito en el que doña Concepción, actuando en nombre y representación de la CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS SA, SUCURSAL EN ESPAÑA, interponía recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa de 15 de febrero de 2.018, que desestimó la reclamación núm. 2016/0248, formulada por la mercantil recurrente frente al acuerdo del Servicio de Impuestos Indirectos y Tributos Medioambientales de 27 de noviembre de 2.015, que rechazaba la devolución de ingresos indebidos derivados de autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Al escrito de interposición del recurso se acompañaba el poder general para pleitos en favor de procuradores otorgado por don Anibal, interviniendo en "nombre y representación de CAIXA GERAL DE DEPOSITOS SA Instituto de Crédito del Estado Portugués ....actuando a través de su Sucursal en España, denominada CAIXA GERAL DE DEPOSITOS SA, Sucursal en España...", haciendo uso para este otorgamiento del poder a su favor conferido en Lisboa el 11 de octubre de 2010, que el notario autorizante consideraba suficiente. El escrito de interposición del recurso quedó registrado con el número 323/2018.

3. Asimismo, se acompañaba como documento núm. 3 -folio 34 de las actuaciones-, una certificación emitida por el propio don Anibal, fechada el 12 de abril de 2.018, en la que, como designado para hacerlo en su condición de representante legal de dicha firma (citando los acuerdos elevados a escritura de 29 de enero de 2.018), había dado instrucciones a la procuradora de los tribunales para que en uso del poder para pleitos conferido interpusiera recurso contencioso-administrativo ante la Sala frente al acuerdo del TEA Foral indicado.

4. En el escrito de contestación a la demanda, la Diputación Foral opuso el motivo de inadmisibilidad del artículo 69.b) LJCA, fundamentado en no haberse acreditado que el Director General en España de la entidad bancaria portuguesa recurrente cumpla con los requisitos estatutarios precisos para decidir por sí la interposición del proceso a los efectos del artículo 45.2.d) de la citada ley.

5. En el trámite de conclusiones, la recurrente aportó copia de la escritura notarial de 29 de enero de 2018 en la que una apoderada de la ''Sociedad Geral de Depósitos, S.A" elevaba a públicos determinados acuerdos de la Comisión Ejecutiva de 13 de diciembre de 2017 en que se nombraba (renovaba) para el cargo de Director General de la sucursal en España de dicha entidad a don Anibal, con efectos de 23 de enero de 2.018 y por plazo de un año, quien aceptaba el nombramiento el 18 de enero de dicho año, quedando investido de las facultades que seguidamente se reseñaban en letras de la a) a la i).

   El acuerdo social es del siguiente tenor literal:

   "Asimismo acordaron otorgar al Director General, a partir de la fecha de efectividad de la renovación de su nombramiento, los más amplios poderes de administración ordinaria y extraordinaria de la CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA que podrán ser ejercidos individualmente o con cualquier otro representante de la misma:

   1. Representar la Sucursal en España y en el extranjero ante cualquier Organismo, Jurisdicción o Entidad pública y privada, pudiendo firmar cualquier tipo de documento público o privado.

   2. Estipular, firmar, modificar y rescindir cualquier contrato de naturaleza comercial, civil o laboral.

   3. Abrir, modificar, continuar y cancelar cuentas de orden y de crédito, con el más amplio poder de disposición sobre ellas.

   4. Realizar todas y cada una de las actividades propias de una entidad de crédito inherentes al objeto social de la sucursal; y a estos efectos y con carácter enunciativo y no limitativo:

      -Abrir depósitos a nombre de terceros [...]

   5. Ejercitar y cumplir toda clase de derechos y obligaciones; rendir, exigir y aprobar cuentas; firmar y seguir correspondencia; pagar y cobrar.

      [...]

   8. En general para que puedan comparecer en juicio, con las más amplias facultades de representación ante Jueces, Magistratura y Tribunales ordinarios y especiales de cualquier grado y jurisdicción en territorio del Estado español.

   9. [...]".

6. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco inadmitió el recurso contencioso-administrativo presentado por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) de la LJCA, al no constar el acuerdo corporativo para la interposición del recurso, causa de inadmisibilidad invocada por la Administración recurrida en la contestación a la demanda.

   La sentencia, tras citar y transcribir parcialmente las sentencias de 21 de diciembre de 2.017 (RC nº 1529/2015, ES:TS:2017:4794) y 20 de marzo de 2.018 (RC n° 2177/2015, ES:TS:2018:1025), en el fundamento de derecho cuarto concluye que:

   "CUARTO.- Basta con esas inevitablemente extensas citas de Sentencias que expresan el sentido más consolidado de la jurisprudencia, para alcanzar la conclusión de que, en el supuesto examinado, la parte promotora del proceso no ha satisfecho la exigencia y requisito de comparecencia previsto por el artículo 45.2.d) LJCA, ya sea en la fase inicial del proceso, ya después cuando el defecto fue denunciado mediante el escrito de contestación, sin intentar subsanar esa deficiencia en el plazo subsiguiente de 10 días dispuesto a partir de ella por el artículo 138.1, ni tampoco en el escrito de Conclusiones Sucintas, y en su lugar, dicha parte ha expresado la tesis, que se ha verificado ya como ineficaz en sede de la jurisprudencia citada, de que había quedado acreditada la representación de la sociedad por parte del Sr. Anibal, como Director General de la sucursal en España de la entidad accionante, insistiendo nuevamente en los documentos que justificaban sus facultades como tal apoderado o representante, pero sin aportar documento expedido por los órganos societarios que detentan la administración social en que se adoptara la decisión de interponer el litigio, como algo abiertamente diferenciado de la representación que determinados cargos de gestión, apoderados, factores, gerentes o directivos puedan detentar, y que es lo la ley procesal requiere, como acaba de confirmarse.

   Por exhaustividad hay que indicar que la circunstancia de que la Oficina Judicial no hiciese observación inicial alguna y que se despachase el Decreto de admisión a trámite sin requerimiento de subsanación al efecto, ninguna consecuencia enervante ofrece de cara a la apreciabilidad en Sentencia del motivo de inadmisibilidad que deriva de la omisión. Como ya se ha destacado por medio de la recensión jurisprudencial que acaba de hacerse, la falta de requerimiento de subsanación inicial a cargo del órgano jurisdiccional constituye tan solo una de las dos vías que el articulo 138 LJCA articula en orden a la advertencia del defecto y audiencia de la parte litigantes afectada, pero no excluye ni cierra el paso a que, como en este caso ha ocurrido, sea la denuncia de parte contraria la que coloque a aquella parte recurrente ante la carga procesal de desvirtuar o subsanar esa objeción contraria, para lo que incluso ha dispuesto la entidad recurrente de dos momentos procedimentales sucesivos, ya fuera el previsto por el articulo 138.1 LJCA, ya el de la formulación de las Conclusiones Sucintas que, pese a no ser el legalmente indicado, viene siendo habilitado por la práctica forense en clave del postulado "pro actione", para superar esas deficiencias documentales de la comparecencia".

Acuerdo corporativo para recurrir. Doctrina jurisprudencia sobre el artículo 45.2.d) LJCA .

El artículo 45.2.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige que cuando el recurso contencioso-administrativo se entabla en nombre de una persona jurídica debe acompañarse al escrito de interposición, bien el acuerdo de la Junta General, Junta de Socios, o cualquier otra institución análoga que represente el máximo poder decisorio dentro de la entidad, decidiendo el ejercicio de la acción correspondiente, o bien la trascripción pertinente de las normas estatutarias, o de otro orden, de las que se desprenda con claridad que la facultad de acordarlo así no ha sido reservada a favor de la Junta y que los legales representantes de la corporación, sociedad o entidad de que se trate están facultados no solamente para comparecer en su nombre ante los Tribunales sino también para acordar la interposición de la demanda sin previo acuerdo del máximo órgano representativo de la corporación o asociación.

Los problemas derivados de la aplicación de ese precepto han sido examinados en repetidas ocasiones por esta Sala del Tribunal Supremo, debiendo destacarse lo declarado al respecto en la sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 (casación 4755/05). Esta sentencia declara que en la regulación contenida en la Ley de 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuando la demandante sea persona jurídica "...ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo". Y en esa dirección añade "... Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente".

A pesar de que la infracción del artículo 45.2.d) constituye un defecto subsanable, ello no determina que el órgano jurisdiccional deba en todo caso requerir a la parte actora para que lo subsane, ni implica, por tanto, que cuando la Sala de instancia no lo haya hecho deba acordarse necesariamente la retroacción de las actuaciones para que se formule el requerimiento de subsanación, pues ello dependerá de las circunstancias del caso.

Este aspecto de la cuestión también fue abordado en la ya citada sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 (casación 4755/2005), en cuyos fundamentos jurídicos sexto y séptimo se hacen las siguientes consideraciones:

"(...) SEXTO. - El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción, comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

SÉPTIMO. - Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además, y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución. Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre.

En suma y, en definitiva: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de los motivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el cuarto, que la Sala de instancia requiriera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión".

Aplicación de la doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado.

En el caso que nos ocupa, se comprueba que al escrito de interposición del recurso se acompañaba el poder general para pleitos en favor de procuradores otorgado por don Anibal, interviniendo en "nombre y representación de CAIXA GERAL DE DEPOSITOS SA Instituto de Crédito del Estado Portugués ....actuando a través de su Sucursal en España, denominada CAIXA GERAL DE DEPOSITOS SA, Sucursal en España...", haciendo uso para este otorgamiento del poder a su favor conferido en Lisboa el 11 de octubre de 2010, que el notario autorizante consideraba suficiente y, como documento núm. 3 -folio 34 de las actuaciones-, una certificación emitida por el propio don Anibal, fechada el 12 de abril de 2.018, en la que, como designado para hacerlo en su condición de representante legal de dicha firma (citando los acuerdos elevados a escritura de 29 de enero de 2.018), había dado instrucciones a la procuradora de los tribunales para que en uso del poder para pleitos conferido interpusiera recurso contencioso-administrativo ante la Sala frente al acuerdo del TEA Foral indicado.

En el escrito de contestación a la demanda, la Diputación Foral opuso el motivo de inadmisibilidad del artículo 69.b) LJCA, fundamentado en no haberse acreditado que el Director General en España de la entidad bancaria portuguesa recurrente cumpla con los requisitos estatutarios precisos para decidir por sí la interposición del proceso a los efectos del artículo 45.2.d) de la citada ley.

En el trámite de conclusiones y a la luz del motivo invocado por la demandada en la instancia, la recurrente aportó copia de la escritura notarial de 29 de enero de 2018 en la que una apoderada de la ''Sociedad Geral de Depósitos, S.A" elevaba a públicos determinados acuerdos de la Comisión Ejecutiva de 13 de diciembre de 2017 en que se nombraba (renovaba) para el cargo de Director General de la sucursal en España de dicha entidad a don Anibal, con efectos de 23 de enero de 2.018 y por plazo de un año, quien aceptaba el nombramiento el 18 de enero de dicho año, quedando investido de las facultades que seguidamente se reseñaban en letras de la a) a la i). El acuerdo social referido ha sido transcrito anteriormente.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sin requerimiento de subsanación previo, declaró la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) de la LJCA, al considerar que "en el supuesto examinado, la parte promotora del proceso no ha satisfecho la exigencia y requisito de comparecencia previsto por el artículo 45.2.d) LJCA, ya sea en la fase inicial del proceso, ya después cuando el defecto fue denunciado mediante el escrito de contestación, sin intentar subsanar esa deficiencia en el plazo subsiguiente de 10 días dispuesto a partir de ella por el artículo 138.1, ni tampoco en el escrito de Conclusiones Sucintas, y en su lugar, dicha parte ha expresado la tesis, que se ha verificado ya como ineficaz en sede de la jurisprudencia citada, de que había quedado acreditada la representación de la sociedad por parte del Sr. Anibal, como Director General de la sucursal en España de la entidad accionante, insistiendo nuevamente en los documentos que justificaban sus facultades como tal apoderado o representante, pero sin aportar documento expedido por los órganos societarios que detentan la administración social en que se adoptara la decisión de interponer el litigio, como algo abiertamente diferenciado de la representación que determinados cargos de gestión, apoderados, factores, gerentes o directivos puedan detentar, y que es lo la ley procesal requiere, como acaba de confirmarse".

Así, pues, la Sala de instancia consideró insuficiente el documento aportado por la recurrente por entender que no había quedado justificado que la decisión de interponer el recurso contencioso- administrativo la hubiera adoptado quien tenía atribuciones para ello.

En tal caso, dicha Sala, al considerar insuficiente el documento aportado, debió requerir a la entidad recurrente para que subsanase el defecto, en lugar de acordar sin más la inadmisión del recurso contencioso-administrativo. Y ello porque, como declara la sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 (casación 4755/2005, fundamentos jurídicos sexto y séptimo), parcialmente transcrita, en los casos en que -como aquí sucede- la parte demandante se ha defendido de la excepción de inadmisibilidad, si el Tribunal considera que el defecto señalado persiste debe requerir a la parte actora para que lo subsane dentro del plazo previsto en el artículo 138.2 de Ley reguladora de esta Jurisdicción; y ello aunque el defecto hubiese sido alegado por la parte demandada, porque de apreciarlo directamente en sentencia, declarando la inadmisibilidad del recurso, puede causar indefensión con vulneración del artículo 24 de la Constitución. Pueden verse en este mismo sentido las sentencias de esta Sala de 31 de enero de 2007 (casación 6157/2003), 11 de febrero de 2008 (casación 1993/2004), 18 de noviembre de 2011 (casación 5538/2008), 12 de abril de 2013 (casación 1543/2011), 3 de abril de 2014 (casación 1865/2011), 21 de septiembre de 2015 (casación 4466/2012), 10 de junio de 2016 (casación 3478/2014) y 2 de julio de 2018 (casación 1835/2016), entre otras.

En consecuencia, si la actora, al conocer la objeción formal planteada por la parte contraria, aporta a los autos documentación encaminada a enervar la causa de inadmisión e insiste en que aquella documentación descarta la inadmisibilidad opuesta de contrario, la Sala no puede inadmitir el recurso pues, antes de hacerlo, "debió haber indicado a la recurrente que entendía inadecuada o insuficiente la documentación aportada, ofreciéndole la posibilidad de subsanar el defecto anotado" de manera que, si no lo hace, se genera a la recurrente "una situación de indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución" ( sentencia de 20 de enero de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 6878/2009, con abundante cita de otras decisiones).

Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada y de acuerdo con la jurisprudencia reseñada, procede devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que, retrotrayéndolas al momento anterior a dictar sentencia, requiera a la recurrente, como debió hacer entonces, para que subsane tal defecto procesal en el plazo previsto en el artículo 138.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y ello porque, como ya hemos señalado, la solución consistente en declarar directamente la inadmisión del recurso, sin ese requerimiento de subsanación, podría colocar a la recurrente en una zona de indefensión proscrita por nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 24.2 de la Constitución).

La estimación del motivo casacional por la razón apuntada, no permite fijar la doctrina jurisprudencial demandada en el auto de admisión de 6 de junio de 2019 dictado por la sección primera de esta Sala, al existir un obstáculo procesal que lo impide.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración expresa de condena en dicho concepto en lo que se refiere a las causadas en este recurso de casación.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el procurador don Ignacio Gómez Gallegos, en nombre y representación de CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS SA, SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la sentencia núm. 365/2018, de 28 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que inadmitió el recurso núm. 323/2018, sobre devolución de ingresos indebidos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, sentencia que se casa y anula.

Segundo. Ordenar la devolución de las actuaciones procesales a la Sala de instancia para que, con retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia, acuerde otorgar plazo a la recurrente para subsanar el defecto procesal señalado en la contestación a la demanda como causa de inadmisibilidad del recurso, dictando posteriormente la sentencia que proceda.

Tercero. No hacer imposición de las costas procesales de esta casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Nicolás Maurandi Guillén D. José Díaz Delgado

D. Ángel Aguallo Avilés D. José Antonio Montero Fernández

D. Francisco José Navarro Sanchís D. Jesús Cudero Blas

D. Isaac Merino Jara Dª. Esperanza Córdoba Castroverde

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Esperanza Córdoba Castroverde, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.