SAP Barcelona 194/2020, 10 de Julio de 2020
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2020:6799 |
| Número de Recurso | 816/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 194/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 816/2018 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 574/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER,SA
Procurador/a: CARLOS MONTERO REITER
Abogado/a: GUILLERMINA ESTER
Parte recurrida: Gabriel
Procurador/a: URIEL PESQUEIRA PUYOL
Abogado/a: SANDRA BALADO ARIAS
SENTENCIA Nº 194/2020
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño Asuncion Claret Castany Jose Manuel Regadera Sáenz
Barcelona, 10 de julio de 2020
Ponente : Asuncion Claret Castany
En fecha 5 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 574/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aCARLOS MONTERO REITER, en nombre y representación de BANCO SANTANDER,SA contra sentencia de fecha 13 de julio de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a URIEL PESQUEIRA PUYOL, en nombre y representación de Gabriel .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
Que estmando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Uriel Pesqueira Puyol, en nombre y representación de D. Gabriel : 1. DECLARO LA NULIDAD de los contratos de compraventa de acciones efectuadas por los demandantes con BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, con los efectos legales inherentes a tal declaración. 2. CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a restituir a los demandantes la cantidad de SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TRES EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS
(64.803,59 euros) más los intereses legales desde la fecha de la compraventa. 3. CONDENO a D. Gabriel a restituir a la parte demandada los dividendos que hubiera cobrado como consecuencia de los contratos declarados nulos junto a los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/07/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .
Ejercitada por D. Gabriel demanda frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S (en adelante B. POPULAR o B.P) en ejercicio de acción principal de anulabilidad por error/dolo vicio del consentimiento y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de los deberes de información con arreglo a la Ley del Mercado de Valores y CCivil sobre los contratos de compra de acciones de Banco Popular suscritos en el mercado secundario los días 26 de mayo de 2016, 18 de agosto de 2016, 27 de marzo de 2017 y 24 de mayo de 2017 sobre la base de un déficit informativo al haber adquirido las acciones bajo la premisa de que la situación financiera de B.P era buena a tenor de la información facilitada por la propia entidad cuando resulta que la información prestada a la actora con ocasión la ampliación de capital no era correcta y esto lo conocía sobradamente B.P quien habría reflejado en las cuentas anuales del Banco de 2016 información que no reflejaba la imagen fiel de su patrimonio y habría publicado un folleto de ampliación de capital que tampoco reflejaba la imagen fiel del Banco, la sentencia de instancia acoge la acción principal de anulabilidad por error vicio del consentimiento al concurrir todos y cada uno de sus requisitos a tenor de la prueba practicada en especial del testigo perito pues la situación financiera que reflejó la entidad demandada no se correspondía en absoluto con la real debiéndose proceder con arreglo al articulo 1303cc.
Frente a dicha sentencia se alza B.POPULAR interesando la revocación sobre la base de: 1) Error en la prueba por considerar que el actor acudió a la ampliación de capital del Banco de junio de 2016 cuando en realidad las acciones las adquirió en el mercado secundario, antes y después de la ampliación de capital de junio de 2016:26 de mayo de 2016,18 de agosto de 2016, 27 de marzo y 24 de mayo de 2017; 2) Incongruencia omisiva en cuanto a la falta de legitimación pasiva de B.P y en todo caso error en la valoración en la prueba y vulneración del art.10 LEC al concluir que el Banco esta legitimado pasivamente para soportar las consecuencias de la nulidad de los contratos de los que no fue parte; 3) Error en la valoración prueba al concluir la existencia de irregularidades en las cuentas anuales de B.P; 4) Error en la valoración de la prueba a la hora de basarse en resoluciones dictadas en el seno del caso Bankia; 5) Error en la valoración de la prueba al omitir la experiencia inversora previa del actor; 6) Error en la valoración de la prueba al apreciar error vicio consentimiento cuando la adquisición de acciones se realizó a través de otra entidad distinta, antes y después de la ampliación del capital, y además el supuesto error no es esencial ni excusable.
La parte actora se opone al recurso de apelación de contrario y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
La primera cuestión que debemos analizar nos conduce a abordar de modo conjunto los motivos primero y segundo pues en realidad ambos descansan en puridad en la falta de legitimación pasiva del Banco Popular en la presente litis, en cuanto a la acción estimada y ejercitada con carácter principal de anulabilidad por error vicio del consentimiento. Y ello por cuanto se alega que la prueba documental asevera que las cuatro operaciones de compra de acciones se realizaron en el mercado secundario y de hecho la primera se hizo antes de la ampliación de capital de junio de 2016, en concreto los días 26 de mayo de 2016(antes de la ampliación de junio de 2016), 18 de agosto de 2016, 27 de marzo de 2017 y 24 de mayo de 2017, lo que acredita en primer lugar la falta de legitimación pasiva del Banco al haber adquirido el actor las acciones en el mercado secundario y no en la ampliación de capital; y el segundo que insiste y denuncia la falta de legitimación pasiva del Banco Popular pues no comercializó las acciones adquiridas por el actor sino B.Sabadell y el actor las compró en el mercado secundario.
Respecto a la legitimación pasiva de la entidad emisora del folleto informativo es cierto que las Audiencias Provinciales no mantienen un criterio unánime respecto a si aquélla ostenta legitimación pasiva en aquellos supuestos en que la acción de nulidad por vicio del consentimiento se ejerce respecto a supuestos de adquisición de acciones en el mercado secundario. A tales efectos, expondremos a continuación las tres posiciones jurisprudenciales existentes:
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Resoluciones que sostienen que la legitimación pasiva resulta sólo cuando la entidad es la vendedora de las acciones mediante la oferta pública no ostentado legitimación cuando las acciones son adquiridas en el mercado secundario ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de julio de 2018, sección 21; sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 24 de septiembre de 2018, sección 1; sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 17 de abril de 2018, sección 2; sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 1 de febrero de 2018, sección 9).
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Resoluciones que sostienen que la legitimación pasiva se ostenta cuando la entidad actúa como intermediaria en la adquisición de acciones en el mercado secundario, por lo que no ostentaría dicha legitimación si las acciones se compran en el mercado secundario por la intermediación de otra entidad ( sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de mayo de 2017; sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2017, secc 13 y 1 de octubre de 2019 secc.11; sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2016, sección 8).
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Resoluciones que sostienen que la legitimación pasiva deriva de la condición de la entidad de emisora del folleto informativo de las acciones con independencia de que las mismas se hayan adquirido durante la oferta pública de suscripción o en el mercado secundario ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de octubre de 2018, sección 3; sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 12 de junio de 2018, sección 2; sentencias de 30 de mayo de 2019 y de 10 de julio de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 17).
Pero recientemente la STS del Pleno de 27 de junio de 2019 se ha pronunciado al respecto de la cuestión planteada en los términos que son de aplicación al caso que nos ocupa en la que analiza la legitimación pasiva de la entidad bancaria en la compraventa de sus acciones en un mercado secundario, en concreto, se refiere a la venta de las acciones de la entidad Bankia, S. A. respecto de la acción de nulidad por erro vicio actuando como intermediaria la propia emisora en su día de los títulos en asunto análogo al presente (con la diferencia de la entidad bancaria y que aquí la intermediaria es otra entidad), zanjando de este modo las discrepancias en la jurisprudencia menor con la sentencia del Pleno-que crea jurisprudencia- del modo que sigue:
" Único motivo de casación. Legitimación pasiva en acción de anulabilidad de compra de acciones en mercado secundario oficial
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Decisión de la Sala:
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- El...
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