SAP Alicante 696/2020, 19 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Junio 2020 |
| Número de resolución | 696/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 123 (CL-101) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 3836/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 696/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 3836/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la entidad Bankia, representada en este Tribunal por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y dirigida por el Letrado Dª. María Yolanda López-Casero de la Torre; y como parte apelada la prestataria Dª. Piedad, representada en este Tribunanl por el Procurador Dª. Francisca Ort Mógica y dirigida por el Letrado Dª. Aldara Fernández Manchado, que ha presentado escrito de oposición.
DE H E C H O
En los autos de Juicio Ordinario número 3836/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Piedad contra la mercantil BANKIAy en consecuencia:
1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de septiembre de 2011, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad,
2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio
de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC,a determinar en ejecución de sentencia.
3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.
4) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario de fecha 5 de septiembre de 2011.
5) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 804,17 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula más intereses legales desde la fecha de su pago.
6) Se condena en costas a la parte demandada.
La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.
Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 24 de enero de 2020 donde fue formado el Rollo número 123/CL- 101/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 de junio de 2020, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Declara la Sentencia de instancia la nulidad, por abusiva, la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario de 5 de septiembre de 2011 que contiene un límite mínimo del tipo de interés variable -cláusula suelo-, condenando a la entidad a reintegrar las cantidades que se hubieran pagado en aplicación de dicha cláusula con intereses legales, declarándose igualmente la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, condenando a la entidad a reintegrar el importe de 804,17 euros, con expresa imposición de las costas a la demandada.
Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad prestamista que plantea, en primer lugar, que la cancelación del préstamo implica la imposibilidad de declaración de nulidad de la cláusula suelo litigiosa dado que el contrato ya no está vigente entre las partes, habiendo desplegado toda su eficacia, con cita jurisprudencial, en segundo lugar plantea que la novación suscrita por la parte contratante deriva de la negociación individualizada entre las partes, siendo así que tanto el art. 1 LCG como el art. 80.1 TRLDCU excluyen de su ámbito las cláusulas negociadas individualmente, lo que ha tenido lugar en el caso como resulta del proceso de contratación que lo evidencia, habiendo sido la cláusula suelo negociada no una vez sino varias veces, por lo que no cabe declararla nula al no poder aplicarse la normativa de consumo sino los principios ordenadores del OJ de autonomía de la voluntad - art 1255 CC- y de conservación de los contratos. Con carácter subsidiario, caso de estimarse que la cláusula fue predispuesta por la entidad, plantea infracción de los artículos 80.1 TRLDCU y art. 5.5 LCDG y concordantes en relación a la doctrina jurisprudencial y los artículos 319, 326 y 376 LEC al superar la cláusula el doble control de transparencia al que se refiere la STS de 9 de mayo de 2013 porque no es discutible que los actores tuvieron la oportunidad de conocer la inclusión y el contenido de la cláusula al tiempo de la celebración del contrato, cláusula que es legible, comprensible y transparente, lo que se niega en la instancia a pesar de la evidente naturaleza transparente de la cláusula por su redacción, constituyendo además uno de los elementos esenciales del contrato, el préstamo, no pudiendo plantearse que no fuera la primera cláusula que revisa un prestatario cuando pacta un préstamo, con la circunstancia, añade el apelante, que el notario permitió a la actora la lectura de la escritura y dejó constancia de que el otorgamiento se adecuaba a al voluntad informada de los otorgantes, expresando la prestataria estar enterada de las cláusula sin dudas acerca de ellas, resultando por tanto imposible sostener la falta de transparencia, cláusula que además aparece repetida en dos ocasiones en la escritura y remarcada en negrita en ambos casos, contenida en una de las veces en el inicio de una cláusula esencial del contrato, razones por las que entiende el apelante, visto el proceso de suscripción del contrato, incluidas las explicaciones verbales del empleado y las advertencias del notario, constituyen plena prueba de que, al menos, en el momento de la firma de la escritura se advirtió a los demandantes de la existencia de la cláusula suelo y que conocieron las repercusiones económicas que dicha estipulación pudiera tener.
Alega finalmente la doctrina de los actos propios y retraso desleal porque, primero, el comportamiento de la actora resulta contradictorio con la reclamación presentada en el juzgado, toda vez que era conocedora la parte prestataria de las circunstancias de la contratación - art 7 CC- y, segundo, porque consecuencia de lo anterior, el TS en base al principio de la buena fe ha asentado la doctrina del retraso desleal que impide el ejercicio extemporáneo de derechos en contra de un actuar reconocido.
Finaliza el recurso de apelación alegando error en el pronunciamiento relativo a las costas por existir dudas de hecho y de derecho vista la jurisprudencia alegada.
En relación al planteamiento inicial relativo a la imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula contractual tras la cancelación del préstamo hemos de señalar lo siguiente.
Es doctrina del Tribunal Supremo que el régimen de nulidad en los casos de abusividad es el de pleno derecho y que la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas es insubsanable, no permitiendo la convalidación del contrato.
En efecto, dice la STS 558/2017, de 16 de octubre que
" Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea" .
Y declarada la nulidad, y por las razones legales explicadas por la STS de Pleno 725/2018, de 19 de diciembre, procede la restitución de lo abonado por la prestataria por razón de la cláusula contractual cuya nulidad e ineficacia se declara.
Por ello, el efecto derivado de la nulidad la entidad demandada es que ésta debe ser condenada a devolver las cantidades que se han cobrado en exceso durante la vida del préstamo sin límite de tiempo, lo que es efecto claramente deducible no solo de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de pleno derecho sino desde luego de la doctrina del Tribunal de Justicia en su Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, señala que:
"Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a...
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