SAP Madrid 189/2020, 29 de Mayo de 2020
| Ponente | JOSE MANUEL ARIAS RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2020:5975 |
| Número de Recurso | 176/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 189/2020 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0063038
Recurso de Apelación 176/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 416/2018
APELANTE: TARGOBANK SA
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ
APELADO: D./Dña. Lucas y D./Dña. Amelia
PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO
SENTENCIA Nº 189/2020
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil veinte .
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 416/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid a instancia de TARGOBANK SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ y defendido por Letrado, contra D./Dña. Lucas y D./Dña. Amelia apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/11/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/11/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. DIEGO RUA SOBRINO en representación de D. Lucas y DÑA. Amelia debo declarar y declaro la NULIDAD de la orden de compra de OB. SUB. BANCO POPULAR VT 10- 21 en fecha 27-09-2011 y la orden de compra de OB SUB. BANCO POPULAR VT 7-21 de fecha 26-2-2013 y de todos los productos posteriores, por error en el consentimiento condenando a la demandada a restituir 175.000 euros, intereses legales desde la contratación de cada contrato, y a la parte actora de las cuantías percibidas en sus importes brutos con los intereses legales desde la fecha de cada percepción, así como a la devolución de las acciones y de las cuantías que haya recibido como consecuencia de las mismas con los intereses desde cada percepción. Se impone a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento. Se desestima la excepción de caducidad.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de mayo de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 26 de mayo de 2020.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad demandada la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda, solicitando su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varis motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.
Se aduce en el primer motivo de impugnación que la acción de anulabilidad se encuentra caducada, invocando en pro del acogimiento del reproche la sentencia emitida el día 9/7/2019 por la Sala Primera del Tribunal Supremo. La objeción quiebra por la potísima razón de que constituye cuestión nueva traída por primera vez a debate en el escrito de interposición del recurso y, por ende, ha de quedar extramuros del enjuiciamiento por exigirlo así principios procesales esenciales y que por su enjundia han sido entronizados en el artículo
24.1 del texto Constitucional, no pudiendo afirmarse con consistencia suasoria que estamos en presencia de una cuestión de orden público la atinente a la apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad. Por el contrario, lo que sí integra una cuestión de orden público es la observancia en todas las vertientes del derecho subjetivo público a la tutela judicial efectiva. In noce, no se propuso la excepción de caducidad en el momento procesal oportuno, id est, en la contestación a la demanda, con lo que precluyó la posibilidad de efectuarlo posteriormente; razonamientos que conducen al rehúse de la excepción, sin entrar a examinar si la argumentación mencionada en la STS de 9/6/2019 es meramente obiter dicta y se compadece dicha sentencia con la jurisprudencia plasmada en las sentencias de 19/2 y 10/4/2018 del mismo tribunal.
El mismo destino claudicante ha de alcanzar a los demás reproches esgrimidos frente a la sentencia recurrida, dado que, abstracción hecha de que el motivo tercero sustenta la inviabilidad de estimar la acción de responsabilidad ex artículo 1101 del CC, siendo así que la Juzgadora a quo no descendió a enjuiciarlo, al haber sido ejercitada con carácter subsidiario o defectivo y haber estimado la de anulabilidad, en absoluto puede sostenerse con consistencia suasoria que se haya dado cumplimiento adecuado a la obligación de informar o que no estamos en presencia de error esencial y excusable, no habiéndose desvirtuado en manera alguna o que no estamos en presencia de un error esencial y excusable, no habiéndose desvirtuado en manera alguna la motivación atinada reflejada en la sentencia recurrida por los alegatos que vertebran la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en la primera instancia. En efecto el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación no permite colegir que se haya atendido escrupulosamente ese deber de información que incumbe a las entidades financieras, resultando inane que la iniciativa de contratación del producto partiera del codemandante cuando no está adverado que se explicaron de forma idónea las características y riesgos del producto. La testigo Dª Isabel, si bien afirmó que el cliente sabía lo que quería contratar, apostilló que "lo único que le dijimos es que tuviese claro que cuando quisiese venderlo podía no ser inmediato... in fine, o "supongo que conoció el producto. Desconozco por qué medios lo conoció". "No recuerdo lo que le expliqué". Desconozco la experiencia
(financiera) que tenían ellos (los actores) en ese momento, de lo que ha de seguirse que no puede alegarse en apoyo del cumplimiento de ese deber de información el testimonio de Dª Isabel si poca luz arrojó, como tampoco el interrogatorio de los demandantes en la documental incorporada por las partes litigantes con sus escritos alegatorios fundamentales.
En todo caso, si resulta esclarecedor que el día 27/9/2011, fecha en que se firmó el contrato de depósito y administración de valores (documento nº 1 de la demanda), se firmó a las 10,32 la orden de suscripción por importe de 150.000 euros, se realizó el test de conveniencia...
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