SAP Alicante 324/2020, 30 de Abril de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 324/2020 |
| Fecha | 30 Abril 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1478 (CL-1429) 19
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 657/16
JUZGADO Primera instancia e Instrucción num. 2 Novelda
SENTENCIA NÚM. 324/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a treinta de abril de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Novelda con el número 657/16, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante integrada por Dª. Filomena y D. Isaac, representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Amanda Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Dª. Sandra Davo Flores; y como parte apelada la entidad demandada Banco Sabadell S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Jorge Luis Manzanaro Salines y dirigida por el Letrado D. José Manuel Alburquerque Becerra, que ha presentado escrito de oposición.
DE H E C H O
En los autos de Juicio Ordinario número 657/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Novelda, se dictó Sentencia de fecha 10 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestmando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Saray Tarancón Guerrero en nombre y representación de D. Isaac y Dña. Filomena debo absolver y absuelvo a Banco Sabadell S.A.de todos los pedimentos deducidos de contrario.
Debiendo condenar en costas a D. Isaac y Dña. Filomena .".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a
este Tribunal en fecha 17 de octubre de 2019 donde fue formado el Rollo número 1478/CL- 1429/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de abril de 2020, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Desestima la Sentencia de instancia la pretensión de nulidad, por abusiva, de la cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 1 de febrero del año 2000, señalada como Tercera bis y que establece la variabilidad del interés a abonar por el préstamo a partir del día 1 de febrero de 2001 tomando como índice de refencia para fijar el tipo de interés variable el tipo medio de los créditos hipotecarios nuevos a más de tres años de la modad de Cajas -IRPH Cajas- y, como índice sustitutivo, el tipo medio de los créditos hipotecarios nuevo a más de tres años de la modalidad conjunto de entidades -IRPH Entidades-, conformándose el interés nominal con un diferencial del 0,50% sobre el índice aplicable redondeado al alza a fracciones 0,25 puntos.
Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la parte demandante.
Señala el apelante que no se ha probado que la entidad llevara a cabo los mecanismos tendentes a garantizar la transparencia en la inclusión de la cláusula fijando como índice de referencia el IRPH Cajas y en particular, como ha dicho la Comisión Europea, que explicara al adherente como se configuraba el tipo de referencia, su evolución en el pasado y su posible evolución futura comparado con otros tipos de índices del mercado.
Afirma que yerra la Sentencia al valorar la prueba porque si bien es cierto que fue índice oficial, solo se utilizó en el 10% del mercado de los contratos de préstamos hipotecarios, siendo utilizado por el resto de entidades en general otro índice, en concreto el Euríbor.
Que en lo que hace a la abusividad de la cláusula, dado que la Ley 7/88 no ha incorporado el art. 4 de la Directiva 93/13, puede un órgano judicial apreciar el carácter abusivo de la cláusula no negociada individualmente que se refiera al objeto principal del contrato aunque la cláusula sea clara y comprensible pues, como ha señalado el TJUE, el sistema de la Directiva se sustenta en la inferioridad del consumidor frente al profesional en lo referido en particular, al nivel de información.
Por ello -afirma el recurrente- se equivoca la Sentencia de instancia en tanto que el TJUE ha aclarado que la exigencia de que una cláusula esté redactada de manera clara y comprensible implica también la obligación de que en el contrato se exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y otras cláusulas para que el consumidor pueda valorar las consecuencias económicas que se deriven, para lo cual se han de valorar todas las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato y en particular, si se informó al consumidor de todos los elementos que podían incidir en el alcance de su compromiso para evaluar el coste total del préstamo. Sin embargo la Sentencia de instancia no entra a valorar el alcance de la información dada por la entidad, no cumpliéndose desde luego con la oferta vinculante, debiéndose haber examinado si se había cumplido con la obligación de informar sobre la configuración del índice, su evolución en el pasado y el futuro comparado con otros índices del mercado y si, no hacerlo, constituía omisión engañosa del art. 7 de la Directiva por ser tal omisión decisiva en la toma de la decisión sobre la transacción que de otro modo no habría tomado.
Concluye el recurso criticando el criterio de imposición de las costas en la consideración de que en todo caso, habrían de apreciarse en el tema dudas serias de hecho o de derecho al haber múltiples procedimientos con distintos resultados e incluso planteado cuestión prejudicial sobre una cláusula de esta naturaleza.
Afirma el recurrente que una cláusula como la que nos ocupa, que se refiere al objeto principal del contrato, sí puede ser objeto de examen de transparencia y, en su caso, de abusividad tal cual autoriza el art. 4.2 Directiva 93/13 conforme al cual " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución(...)siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ". Y tiene sin duda razón el recurrente pues ya la STS de 23 de diciembre de 2015, tomando como antecedente la de 9 de mayo de 2013, había dicho con referencia explicita al art. 4.2 Directiva 93/13, que las " condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. "", habiéndose pronunciado exactamente en este mismo sentido la STJUE de 3 de marzo de 2020,
asunto C-125/18, Marc Gómez y Bankia cuando al resolver la cuestión prejudicial planteada en relación a una cláusula IRPH Cajas afirma que los tribunales están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del art. 4 apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico español que, por lo demás, no niega que haya sido transpuesta con la promulgación de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación tal cual entiende la jurisprudencia española.
Por otro lado es también relevante señalar que, como ha quedado explicado por la citada STJUE resolviendo otra de las cuestiones prejudiciales planteadas en relación a una cláusula IRPH Cajas contenida en un contrato que había sido firmado por las partes en julio de 2001, una cláusula sobre índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario sí está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 dado que conforme a la normativa nacional vigente a la fecha del contrato -Circular 8/1990 del Banco de España y OM de 5 de mayo de 1994-, la definición del tipo de interés variable aplicable al préstamo no cabe considerarla como decisión impuesta por una norma legal por lo que, aun cuando se trataba de un índice oficial, su incorporación como índice de referencia en un contrato de préstamo el IRPH no era consecuencia imperativa de una disposición legal sino de una decisión de los contratantes.
Diferencia por tanto el Tribunal entre regulación legal del índice y su aplicabilidad o imposición cogens en el contrato, contradiciendo en ello al Tribunal Supremo que había sostenido que un índice como el IRPH, que está fijado, definido y regulado conforme a disposiciones legales, reservándose incluso la Administración Pública el control de que esos índices se ajusten a la normativa, " no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores ", razón por la cual, concluía, " solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo...
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El consumidor bancario ante el IRPH
...El IRPH en la llamada jurisprudencia menor tras la STJUE de 3 de marzo de 2020, ob, cit, págs. 91 y ss. 17 Entre otras, véanse: SAP de Alicante nº324/2020 (Sección 8ª), de 30 de abril de 2020 (JUR/2020/248046); SAP de Barcelona nº613/2020 (Sección 15ª), de 21 de abril de 2020 (JUR/2020/1620......