ATS 652/2020, 10 de Septiembre de 2020

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena), se ha dictado sentencia de 8 de octubre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 45/2017, dimanante del procedimiento abreviado 62/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Fuengirola, por la que se absuelve a Alejandro, del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado.

Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Artemio, que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal, de la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Marín Iribarre, formula recurso de casación con base en el siguiente motivo:

1. - Como único motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste y Alejandro, que actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Félix García Agüera, interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la valoración de la prueba.

1. Sostiene que son erróneas y contradictorias las conclusiones del Tribunal de instancia, relativas a que no se le entregó al acusado cantidad alguna que tuviese obligación de ingresar en la Hacienda Pública por cuenta de la Sociedad inmobiliaria Vegasol o a devolvérsela y a que, además, pagó los correspondientes impuestos por el beneficio obtenido por dicha sociedad.

   Argumenta que la propia Sala de instancia estimó que los socios se repartieron íntegramente el importe obtenido por la venta de una parcela de la que la sociedad era propietaria, de forma que se admite implícitamente, que se distribuyó el líquido total obtenido y no el beneficio. Aduce, además, que se determinó, igualmente, el importe del impuesto que la sociedad vendedora debería satisfacer.

   Sostiene que, fundamentalmente, la Sala de instancia incorrectamente estimó que la cantidad que el acusado certificó al recurrente acusado como dividendos percibidos por Mertramar, entre las que se encontraban las de la venta de la parcela, se correspondía con la que fue declarada por esta última entidad y que esa certificación superó la inspección de Hacienda del año 2005.

   Razona que, de la lectura del acta tributaria levantada, se desprende con claridad que nunca desapareció la obligación de entregar esa cantidad a Hacienda, precisamente, porque la sociedad originaria, pese a lo pactado, no se disolvió, y, por lo tanto, no traspasó a sus socios obligación alguna de pagar el impuesto, Sostiene que, por lo tanto, al disolverse, al empresa Vegasol perdió el derecho a diferir, o sea a demorar, el pago del impuesto de sociedades y que, precisamente, por ello, se le haría frente con el dinero que cada socio, también el acusado, se había llevado. Considera que el error de la Sala de instancia consiste en confundir que el acusado se llevó un dividendo por la venta de un producto, cuyo líquido se repartió, y que lo declaró, con que esa declaración fuese la del beneficio de la sociedad vendedora.

   Sostiene que la sociedad, al vender los terrenos, generó una obligación fiscal por el impuesto de sociedades y que lo que se repartió entre sus socios les generó, a su vez, otra obligación tributaria, distinta y compatible.

   En segundo lugar, estima que resulta errónea la conclusión de la Sala de instancia de que no había prueba de ningún tipo de que el acusado se hubiese quedado con las cantidades destinadas al pago de impuestos derivados de la venta de los terrenos. Considera que la Sala de instancia, indebidamente, atribuye al dinero recibido por aquél una suerte de carácter mutable, de forma que, a lo que, inicialmente, se declara como precio íntegro de venta de la finca entre los socios de la empresa, se le confiere luego una capacidad de transformarse en un reparto de dividendos. Estima que esta mutación es contraria a Derecho, pues significaría que su calificación dependería de la simple voluntad de los socios, quienes podrían calificar un reparto de fondos no como correspondiese a su verdadera naturaleza real, sino a como más les conviniese fiscalmente.

   En definitiva, considera que hubo prueba de cargo bastante para acreditar que se repartió la totalidad de lo que se había recibido por la venta del terreno entre los socios, sin deducción o reserva alguna, de forma que se traspasaba a aquéllos no sólo la suma que podrían hacer suya como dividendo, sino también el importe destinado a pagar a la Hacienda Pública. Considera irrelevante la calificación sobre el concepto de depósito civil, pues a efectos penales lo decisivo es que lo que se recibe, o se devuelve a la sociedad para que pague a Hacienda, o se paga directamente a ésta.

   Sostiene que así resulta del acta de la Junta de 30 de julio de 2001, obrante al folio 25, acompañado como documento 2 de la querella y que así se reconoce en el folio 97 (documento número nueve de las que acompaña a la querella), en el que se pone de manifiesto que la sociedad instrumental Mertramar Cádiz estaba obligada al pago del impuesto de sociedades del año 2001. Con ello, cree que queda plenamente acreditado que el acusado tenía conciencia y conocimiento de la obligación de pagar el impuesto y estima que no hay prueba alguna de que ni el acusado ni la mercantil que representaba hubiesen pagado a la Hacienda Pública por el beneficio de la venta del solar.

   En todo caso, alega que, al apreciar a partir de las actas de Hacienda, obrantes a los folios 103 y 103 vuelto y siguientes, que se liquida por la totalidad del beneficio obtenido por la venta del terreno, el acusado debió devolver la parte recibida por él para hacer frente a esa deuda, y que, así, tanto el querellante como el tercer otro socio de la empresa, aportaron las sumas que tenían depositadas, menos el acusado que rehusó reembolsarla, haciéndola propia y causándoles, por ello, a los restantes un evidente perjuicio.

   Por todo ello, considera que quedó plenamente acreditada la comisión de un delito de apropiación indebida.

   En Otrosí, además, el recurrente solicita el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por vulneración del derecho a la doble instancia penal. Indica que el único recurso posible ha sido el de casación, como así resultó de la inadmisión de la posibilidad de formular recurso de apelación. Considera que ello infringe el artículo 24 de la Constitución, que ampara el derecho a la tutela judicial efectiva. Argumenta que el recurso de casación, por su carácter extraordinario, merma significativamente las posibilidades de análisis de la sentencia impugnada, lo que no ocurre con el recurso de apelación por su función revisora plena.

   Argumenta que no se trata de recursos equivalentes y estima que la modificación introducida por la ley 41/2015 debía afectar no sólo a los procedimientos iniciados con posterioridad a su entrada en vigor, sino también a los anteriores. Indica que, en el momento de incoarse el presente procedimiento, existía una disposición, en concreto el artículo 73.3 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que daba cobijo a la doble instancia penal. Estima que el principio de jerarquía normativa implica que, frente a la redacción de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no puede primar la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cita así, también, en apoyo de su pretensión, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derechos del Hombre y Libertades Fundamentales de 22 de noviembre de 1984.

2. Es preciso recordar, con carácter previo, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En las sentencias de esta Sala números 500/2012, 1160/2011 y 798/2011, se recuerda que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica ( STS 360/2020, de 1 de julio).

   De todo lo dicho se desprende que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos (en el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013; de 24 de febrero de 2014; de 25 de marzo de 2014; y de 19 de diciembre de 2014, entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1º, 9.3º y 120.3º, todos ellos de la Constitución, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014)

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que la entidad mercantil Vegasol, de la que ostentaba un 25% la Sociedad Limitada Mertramar Cádiz, representada por Alejandro y otra participación un tercer socio, acordó en Junta Universal en julio de 2001 la venta de una parcela de la que la sociedad era propietaria, lo que efectivamente hicieron, obteniendo setecientos millones de pesetas, que se repartió entre los socios conforme a su participación. Se acordó también que estando próxima la escisión de Vegasol, y suponiendo para sus socios un beneficio fiscal, se crearían tres nuevas sociedades a través de las cuales tributaría cada uno de ellos. En tal concepto, por la venta de esos terrenos, Alejandro, en representación de Metramar Cádiz recibió 172.500.000 millones de pesetas.

   Transcurrido el tiempo y no habiéndose constituido las sociedades a las que se derivó el pago, por ]unta General Universal de Vegasol Sociedad Limitada, de 30 de diciembre de 2002 ,a la que acudió Alejandro como representante de Mertramar Cádiz, se acordó por unanimidad ratificar la distribución de dividendos, consecuencia de la venta del solar, y traspasar el dinero de la cuenta de provisión para el impuesto de sociedades a reservas voluntarias, por carecer ya de sentido tal cuenta al haberse acogido la sociedad al régimen fiscal de diferimiento por inversión.

   Así mismo, en esa Junta, se acordó la distribución de dividendos.

   El 20 de julio de 2004, Artemio, como representante legal de Vegasol, entregó a Alejandro una certificación que acreditaba que las cantidades percibidas como dividendos por Mertramar, entre las que se encontraban las de la venta de la parcela, arrojaba un total de 1.039.800,40 pesetas Esta cantidad fue declarada como dividendo por Mertramar, superando la inspección de Hacienda del año 2005.

   El 18 de marzo de 2003, Alejandro, como representante legal de Mertramar, vendió a Malagueña de Decoración, que pertenecía también a Artemio , todas sus participaciones en Vegasol.

   Finalmente, la Sala de instancia estimaba que no ha quedado acreditado que la entidad Vegasol entregara al representante legal de Mertramar en depósito cantidad alguna para afrontar el pago de impuestos.

   La Audiencia Provincial dictó sentencia absolutoria, considerando que no se habían acreditado los elementos propios del delito de apropiación indebida, por el que se elevaba acusación en contra de Alejandro.

   Esencialmente, la Audiencia Provincial sostenía que no se había acreditado en absoluto la existencia de la entrega de cantidad alguna, en calidad de depósito, o en virtud de otro negocio jurídico similar, que engendrase la obligación para el receptor de o bien proceder al reintegro a su legítimo propietario, o bien de emplearla en una finalidad determinada. Consecuentemente, también estimaba carente de acreditación la incorporación ilícita de esas cantidades al patrimonio del inculpado.

   Señalaba, así, el Tribunal de instancia que no existía el mínimo indicio de que a Alejandro se le hubiese entregado las cantidades procedentes de la venta del terreno perteneciente a la empresa Vegasol, con la finalidad específica de abonar con ella el impuesto de sociedades.

   Por lo tanto, no se apreciaba la existencia de relación jurídica, alguna, de cualquier tipo, de la que surgiese la obligación de devolver o reintegrar unos bienes fungibles o dinero, entregados en concepto de depósito o en virtud de un negocio jurídico de naturaleza similar, o la de destinarlos a una finalidad específica.

   Razonaba la Sala a quo que, en principio, la sociedad Vegasol acordó, junto a disolución de la empresa, que los tres accionistas, el querellante, el querellado y una tercera persona más, procederían a la creación y constitución de otras nuevas para disfrutar de unos posibles beneficios fiscales. No obstante, esto nunca sucedió, y ni la empresa Vegasol se disolvió ni los accionistas crearon otras nuevas. En segundo lugar, destacaba también el Tribunal de instancia que, por ese motivo, en la Junta General Universal de la sociedad Vegasol de 30 de diciembre de 2003, se acordó que el importe resultante de la venta de esos terrenos, pertenecientes a la empresa, se considerasen beneficios de la actividad comercial y, consecuentemente, se traspasasen los fondos consignados para el pago del impuesto de sociedades a la cuenta de reservas voluntarias.

   En tercer lugar, la Sala de instancia indicaba que Alejandro había tributado por ellas, en concepto de dividendos, y así resultaba acreditado que, en ningún momento, la Hacienda Pública le había reclamado cantidad alguna por obligación tributaria alguna.

   En consecuencia, estimaba el Tribunal de instancia que, del estudio tanto del acta de la Junta a que se refería anteriormente, como de las actuaciones de la Inspección de Hacienda, abiertas a la sociedad Vegasol, no resultaba indicio alguno que permitiese sostener que la finalidad de la entrega o depósito de esas cantidades de dinero, procedentes de la venta de los terrenos indicados, fuese el pago del impuesto de sociedades.

   Finalmente, el Tribunal de instancia estimaba que quien resultaba realmente obligado al pago de esa cantidad. Según se deducía de la documentación citada, fundamentalmente, el acta de la Junta y las actuaciones de la Inspección fiscal, era precisamente el querellante, quien, además, llamativamente, a pesar de que los hechos se remontaban al año 2008, no había actuado ni adoptado medida alguna contra el acusado hasta el año 2012.

   De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha justificado sobradamente su pronunciamiento absolutorio, valorado conforme a reglas concordes con las reglas de la lógica y con las máximas de la experiencia. Había quedado huérfano de acreditación bastante, lo que era el elemento vertebral esencial del delito de apropiación indebida, en concreto, que la entrega de los bienes fungibles o de dinero se hubiese hecho con la obligación inmanente de reintegrarlos a su legítimo propietario, cuando los reclamase o se diesen las condiciones apropiadas, o de destinarlos o emplearlos en un fin pactado determinado.

   De esta forma, se concluye que el Tribunal de instancia ha dado cumplimiento al deber de motivación que le incumbe y al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En otrosí, el recurrente solicita que, por este Tribunal, se proceda al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, resultante a su vez de la negación del derecho a la doble instancia.

Esta Sala estima que no se dan las condiciones para considerar que las normas contenidas en la Ley 41/2015, impliquen una vulneración del derecho citado ni de ningún otro. Se fundamenta esta conclusión en los siguientes puntos:

1. - El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de contenido múltiple y en cierta medida heterogéneo, en íntima conexión con la interdicción de su indefensión. Aunque, como se ha dicho, su contenido es diverso, esencialmente se indica como sus proyecciones más primordiales, la de otorgar el derecho a toda persona de acceder a los Tribunales, a obtener una respuesta en Derecho a sus peticiones y pretensiones y a utilizar los medios de recurso o de acción legalmente reconocidos ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre). No implica un Derecho a obtener una respuesta favorable a las pretensiones de la parte (así, vid. STS 632/2018, de 12 de diciembre). Su propio planteamiento conlleva que su ejercicio es tributario de los medios y vías legales establecidas, siempre que, como lo estima el Tribunal de Derechos Humanos, las normas reguladoras no sean tan restrictivas que asfixien ese derecho.

2. - A partir de lo anterior, esta Sala ha considerado de manera consolidada que la regulación existente en España, incluso antes de la generalización del recurso de apelación, cumplía con ese presupuesto de suficiencia. Es cierto que, bajo esa regulación, respecto de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, en primera y única instancia, salvo los casos en que se constituía como Jurado, no cabía otro recurso que el de casación. Sin embargo, esta Sala destacaba que esa ausencia había originado un desbordamiento del recurso de casación fuera de sus auténticos cauces, de forma que el recurso de casación había ensanchado su campo de conocimiento o estudio, hasta prácticamente absorber el que es propio del recurso de apelación. Solamente se excluía la valoración de las pruebas denominadas personales, por el Tribunal de instancia. Se entiende por pruebas personales, aquéllas en las que su valoración se encuentra altamente vinculada a la percepción directa e inmediata y en las que, por lo tanto, el Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia.

   Así, por vía de ejemplo, y respecto a una alegación semejante, asentada en la condena de España, por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, se indicaba por esta Sala (vid., por todas, 114/2020, de "11 de marzo) "las alegaciones como las que sustentan el motivo relacionadas con el derecho a la doble instancia penal y su respeto o no por nuestro ordenamiento, han generado una copiosa jurisprudencia - SSTS 748/2010 de 23 de julio; 197/2012 de 23 de enero de 2013; 236/2013 de 22 de marzo; 1041/2013 de 8 de enero de 2014; 62/2014 de 4 de febrero; 438/2014 de 22 de mayo; 408/2015 de 8 de julio; 865/2015 de 14 de enero de 2016; 583/2017 de 19 de julio o 372/2019 de 19 de julio. - principalmente a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigilaba la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como se ha dicho en cada una de esas ocasiones, el tenor literal del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no recoge el derecho a una segunda instancia, sino exactamente el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley. Precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la previsión legal por parte de los distintos sistemas jurídicos, según reconoció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados-parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho al reexamen, pudiendo restringir su extensión.

   Como recordaba ya la STS 918/2007 de 16 de noviembre, después de la Comunicación núm. 715/1996, de julio de 2000, el mencionado Comité consideró que la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos depende de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité cambió sustancialmente su doctrina y aceptó como suficiente la previsión en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el Tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del Tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la misma y de la legalidad en su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta. Específicamente, refiriéndose al recurso de casación español, apareció este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005 de 10 de mayo; 1389/2005 de 16 de agosto; 1399/2005 de 16 de agosto; 1059/2002 de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003 de 18 de abril de 2006; 1094/2002 de 24 de abril de 2006; 1102/2002 de 26 de abril de 2006; 1293/2004 de 9 de agosto de 2006; 1387/2005 de 11 de agosto de 2006; 1441/2005 de 14 de agosto de 2006; 1098/2002 de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004 de 13 de noviembre de 2005 y 1305/2004 de 15 de noviembre de 2006.

3. - En tercer lugar, la modificación introducida por la Ley 41/2015 es de naturaleza procesal. Esto es, se han producido cambios en el régimen adjetivo del Derecho Penal. Dentro de este campo, rige el principio general de irretroactividad de las normas, que empiezan a aplicarse a partir de su entrada en vigor. Así, lo refleja la Disposición Transitoria Única 1 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. La retroactividad de la ley más favorable en el campo penal es una singularidad, resultante de que se estima un contrasentido dar una respuesta penal presente conforme a unas condiciones que se reputan, en la actualidad, excesivamente severas o inadecuadas.

   A este particular, se pronunciaba esta Sala (vid, STS 185/2020, de 20 de mayo, por todas), de la siguiente manera "respecto a la desigualdad que supone, según el recurso, que la nueva regulación que generalizó la segunda instancia no sea efectiva en este caso, no hay posibilidad de remediarla mediante la aplicación retroactiva del nuevo esquema legal de recursos en contradicción con la clara disposición legal. El artículo 9.3 de la Constitución prohíbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos, pero no impone la retroactividad de las favorables. Lo decisivo para rechazar en este caso una eventual retroactividad es que aquí no estamos ante una disposición sustantiva, sino procesal; y, además, no inequívocamente beneficiosa. Lo será solo para una de las partes del proceso: la que haya visto desestimadas sus pretensiones. Para la otra será desfavorable. El artículo 2.2º del Código Penal y también el 9.3º de la Constitución alcanzan a las normas sustantivas, no a las procesales.

   La introducción de un nuevo recurso de casación no es a priori y en abstracto favorable al reo. La igualdad procesal de armas impide entender que una misma resolución solo fuese impugnable por una parte (condenado) y no por las otras (acusaciones). En consecuencia, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de la cual son recurribles en casación las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, no puede incidir, en virtud de la Disposición transitoria referida, sobre un proceso, como el que nos ocupa, incoado con anterioridad a que entrase en vigor tal modificación."

   De todo lo expuesto, se concluye la inexistencia de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva denunciada en el mismo.

   Se acuerda, por todo ello, no acceder a la solicitud instada por la parte recurrente.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: