ATS, 23 de Septiembre de 2020

La representación procesal de D. Sebastián presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 25 de julio de 2017, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17.ª, en el rollo de apelación n.º 406/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 1058/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 42 de Barcelona

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Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Federico Gordo Romero, en nombre y representación de D. Sebastián, como parte recurrente, y el procurador D. Javier Segura Zarriquiey, en nombre y representación de Banco Banif, S.A. como parte recurrida.

Por providencia de 27 de mayo de 2020 se acordó, en cumplimiento de los artículos 473.2.II y 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal del recurrente ha presentado escrito exponiendo las razones por las que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión de los recursos.

El recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio ordinario promovido por quien ahora es recurrente contra el banco que aquí es parte recurrida, sobre nulidad de una cartera de inversiones, integrada por contratos suscritos para la adquisición de bonos estructurados, pólizas de crédito suscritas para financiar la adquisición de los anteriores y contratos de permuta suscritos para sustituir por otros algunos de los productos adquiridos, y subsidiariamente indemnización de perjuicios por incumplimiento, basadas ambas acciones en el incumplimiento del banco demandado del deber de informar al cliente en la comercialización de productos financieros complejos, en la que se declaró caducada la acción de nulidad por error vicio y fue desestimada la acción de indemnización de perjuicios.

En el proceso se planteó controversia sobre la cuantía del litigio, que fue resuelta por la sentencia de primera instancia y, apelada esta por el hoy recurrente que planteó ante el tribunal de apelación su disconformidad con la fijación de la cuantía, la sentencia de segunda instancia confirmó el criterio de la apelada y fijó la cuantía en 1.000 000 de euros.

Del examen del escrito de interposición de los recursos, en concreto en la parte que de él afecta al recurso extraordinario por infracción procesal, resulta que no se ha impugnado la fijación de la cuantía, y también puede advertirse, por lo que afecta al recurso de casación, que no se identifica de forma clara el supuesto de los tres previstos en el art. 477.2 LEC que permite el acceso al mismo, ya que (página 2 del escrito de interposición, SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso de casación: interés casacional) se alega por el recurrente tanto la vía del interés casacional como la del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, por ser la cuantía del litigio superior a 600.000 euros, aunque, después, en la formulación de los motivos de casación (página 32 y siguientes del escrito de interposición) se alega la existencia de interés casacional.

Así las cosas, conviene hacer una precisión inicial. Esta sala ha reiterado que las vías del recurso de casación del art. 477.2 son distintas y excluyentes ( STS 351/2017, de 1 de junio), y que es necesario identificar de forma precisa, en el escrito de interposición, el supuesto de los tres previstos en el citado art. 477.2 LEC, que permita el acceso al recurso, en cuanto están sometidas a diferentes requisitos de interposición ( ATS de 17 de julio de 2019, rec. 2793/2017, y de15 de enero de 2020, rec. 3307/2017, entre otros muchos que los preceden).

El art. 481.1 LEC exige que en el escrito de interposición se exprese el supuesto, de los previstos por el art. 477.2, conforme al que se pretende recurrir la sentencia. Si la cuantía del proceso excede de 600.000 euros la vía de acceso a la casación es por razón de la cuantía y no procede, como se hace en los motivos, la vía de acceso por razón de interés casacional, ni siquiera de manera subsidiaria; por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en el mismo recurso; como reitera la STS 351/2017, de 1 de junio, rec.2053/2014, las diferentes modalidades de acceso al recurso son excluyentes y el art. 481.1 LEC exige que en el escrito de interposición se exprese con precisión el supuesto, de los previstos por el art. 477.2 LEC, conforme al que se pretende recurrir la sentencia.

En el presente caso, nos encontramos ante un litigio que -atendida su clase y cuantía- accede al recurso de casación por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC. Sin embargo, el recurrente ha formulado el recurso de casación -después de la inicial indeterminación a que antes se ha hecho referencia- en su aspecto de existencia de interés casacional. Esto implica, en principio que en el recurso de casación resultaría apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC, por ampararlo en una modalidad del recurso inadecuada.

Así las cosas, esta sala para dar respuesta al recurrente va a examinar los motivos articulados en ambos recursos.

Como se ha visto, la sentencia impugnada es recurrible en casación por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, y, en consecuencia recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d.f. 6.ª.1. 2.ª LEC, por lo que -siguiendo el orden establecido en la D.F 16.º, 1. 6.ª LEC, ya que, aun previsto para la fase de decisión de los recursos, se ajusta a la naturaleza de los mismos- esta sala examinará en primer lugar la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal, para después decidir sobre la admisibilidad del recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos en los que concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.1.2.º LEC, según se examina a continuación.

1. El motivo primero, en el que se denuncia la infracción del art. 217 LEC, incurre en la indicada causa de inadmisión ya que no puede basarse un motivo en la vulneración de las reglas de la carga de la prueba cuando estas no han sido aplicadas por el tribunal de apelación, porque ha fijado los hechos de acuerdo con la valoración de la prueba practicada y no ha declarado la falta de prueba de un hecho atribuyendo sus consecuencias perjudiciales a la parte a la que no corresponde acreditarlo ( STS 235/2016, de 8 de abril, rec. 3264/2012), como es el caso.

   Lo cierto es que el motivo es una mezcla de alegaciones de índole fáctico relativas al cumplimiento del deber de información y al conocimiento del riesgo, y también en alguna medida valorativas, ajenas por tanto al ámbito el recurso extraordinario por infracción procesal (como es el caso de la trascendencia que puedan tener las respuestas dadas en el test de idoneidad, o la contratación previa por el cliente de otros productos financieros para valorar su perfil o su conocimiento del riesgo).

2. El motivo segundo, en el que se denuncia la infracción del art. 209 LEC, en relación con el art. 218.1 LEC, por falta de motivación, incurre en la causa de inadmisión indicada.

   Como ha recordado esta sala en la STS n.º 571/2016, de 9 de junio, rec. 508/2015:

   ""Con carácter general, esta Sala tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso"."

   Por otra parte, la motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi [razón decisoria] ( SSTC, entre otras, 119/2003, de 16 de junio; 75/2005, de 4 de abril; 60/2008, de 26 de mayo), no impone una respuesta pormenorizada a cada una de las alegaciones de la parte ( STS de 26 de octubre de 2016, rec. 3111/2013), ni tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte condenada de la falta de fundamento de su posición en el proceso, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( STS de 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000).

   Con arreglo a la doctrina expuesta, la sentencia recurrida cumple el deber de motivación porque permite conocer, argumentada en derecho, la razón causal del fallo. Lo cierto es que el motivo discurre en términos genéricos, sin justificar los defectos de motivación que denuncia; la alegación de que la sentencia recurrida no ha valorado la totalidad de la prueba obrante carece de fundamento, pues el que la sentencia recurrida no haya tenido en cuenta determinados elementos probatorios relevantes en opinión del recurrente no significa que no hayan sido valorados, y si -como se dice- la sentencia tiene una errónea fundamentación fáctica y jurídica- lo que se plantea no es un defecto de motivación sino, como antes se ha dicho una discrepancia con el criterio jurídico o con la fijación de los hechos, que nada tiene que ver con la alegación de defectos de motivación.

   Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

El recurso de casación se articula en tres motivos en los que resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:

1. El motivo primero, en el que se denuncia la infracción del art. 1301 CC en relación con el art. 1266 CC, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 483.2.4.º LEC, ya que su acogimiento sería irrelevante para la estimación de la acción de nulidad por error vicio ejercitada en la demanda.

   En la sentencia recurrida se ha declarado -tras valorarse la prueba y con mención expresa de distintos elementos probatorios (f.j. sexto: cliente que fue consejero, administrador o apoderado de al menos 38 sociedades de las que cinco tienen relación directa con el mercado de valores, en el test de idoneidad se define como conocedor de los mercados con experiencia inversora en productos estructurados sin garantía de capital, que buscaba obtener rendimientos superiores al tipo de interés asumiendo un riesgo que podía ser alto, la contratación de dos préstamos por importe de un millón de euros cada uno indica que era conocedor de la operación que estaba contratando, las pólizas de crédito dan verosimilitud a la declaración de sus asesores según la cual el demandante les insistió en que quería invertir en un producto estructurado porque daba elevadas rentabilidades, pero no podía hacerlo a través de la SICAV, se le hicieron presentaciones con diferentes escenarios negativos, fue el demandante quien decidió en qué y cuánto invertía)- que el cliente recibió información y supo el riesgo, declaraciones que integran la base fáctica de la sentencia recurrida que, como se ha visto, no ha sido combatida en el recurso extraordinario por infracción procesal. Esto significa que -aunque la acción de nulidad por error vicio pudiera no estar caducada (que es lo que se plantea en el motivo)- el conocimiento del riesgo excluiría la apreciación de error con arreglo a reiterada doctrina de esta sala.

   Precisamente esta sala ha tenido ocasión de examinar supuestos similares al presente, como es el caso examinado en la STS núm. 423/2018, de 4 de julio, rec. 3541/2015, en los que la valoración jurídica de los hechos fijados por la sentencia recurrida no permitía declarar la existencia de error. Como se dijo en la sentencia núm, 433/2017de 11 de julio de 2017, rec. 987/2015, -en un caso como el presente en el que la sentencia recurrida había declarado suficiente la información sobre las características y riegos del producto antes de su contratación, que tuvo en cuenta el perfil inversor del cliente, en un caso en el que también constaba en el contrato una advertencia destacada sobre el riesgo del producto, esta sala declaró que, aunque la valoración de la suficiencia de la información suministrada en relación con los deberes legales de información es jurídica, se apoyaba en unos hechos declarados probados que no podían ser alterados en casación; en el presente recuso los hechos (páginas 19 y 20 de la sentencia recurrida) que deben permanecer incólumes en cuanto no han sido combatidos en el recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que el criterio valorativo de esta sala aplicado en la citada STS núm. 423/2018, de 4 de julio, rec. 3541/2015, impediría la apreciación de error.

2. En los motivos segundo y tercero, resulta apreciable la causa de inadmisión consistente en el incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos (483.2.2 LEC).

   No se indica con claridad la infracción atribuida a la sentencia recurrida, ya que se alude simultáneamente al error vicio y los requisitos para su apreciación con cita de los arts. 1265 y 1266 CC, a la vez que entre paréntesis se cita el art. 1101 CC, según se dice "en atención a la responsabilidad de la entidad financiera". No pueden mezclarse en un motivo infracciones relativas a dos acciones diferentes como son la de nulidad por error vicio y la de reclamación de perjuicios basada en el art. 1101 CC, máxime si resulta que la sentencia recurrida no ha analizado la acción de nulidad por error vicio porque la ha declarado caducada; la sentencia recurrida no puede haber incurrido en la infracción de los arts. 1265 y 1266 porque no ha examinado su aplicación al caso.

   Además, el motivo segundo discurre al margen de las declaraciones de la sentencia recurrida relativas a la desestimación de la acción de indemnización de perjuicios por incumplimiento del deber de información; en la sentencia no se dice que no existiera una relación de asesoramiento, tampoco se clasifica al recurrente como cliente profesional que pueda prescindir de la información y tampoco se excusa al banco de dar la información procedente -como se da a entender en el indicado motivo segundo- lo que se declara en la sentencia es que el cliente fue informado y su perfil no es el de un pequeño ahorrador, sino el de una persona que comprende el riesgo y toma decisiones propias, y la adquisición de los productos fue consecuencia de su exclusiva decisión tras ser informado detalladamente de la naturaleza, características y riesgos; en definitiva, el motivo incurre en carencia manifiesta de fundamento porque elude la base fáctica de la sentencia recurrida.

   Además no puede invocar los deberes de información del banco -como se hace en la rúbrica de la página 40 del escrito de interposición por su "incidencia en la formación del consentimiento", porque como ya se ha dicho la acción de erro vicio no ha sido examinada en cuanto al fondo en la sentencia recurrida, ni mezclar como se hace en la rúbrica de la página 46 la acción de responsabilidad con la de erro vicio que, se reitera, no examinada en la sentencia recurrida, en cuanto al fondo.

   Lo cierto es que el motivo es un cúmulo de alegaciones en las que se mezclan distintos temas, incluso relativos a la condición de consumidor del demandante (página 49) cuando de la sentencia recurrida no deriva que se haya ejercitado acción alguna relativa basada en la normativa protectora de consumidores y usuarios, o a la carga de la prueba (página 52 del escrito de interposición), que no cumplen los requisitos de claridad y precisión en el tema jurídico planteado exigibles a un recurso de casación.

   Finalmente, el motivo tercero -prescindiendo de la improcedente alegación de interés casacional, como ya se ha dicho al principio de este auto- solo es una exposición del alcance del deber de informar al cliente no experto totalmente desconectada de la base fáctica de la sentencia recurrida y, de nuevo, con alusiones a la inexistencia de un válido consentimiento (página 65 del escrito de interposición) que resultan improcedentes porque, como ya se ha reiterado en este auto, la sentencia recurrida no examina en cuanto al fondo la acción por erro vicio.

   Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el recurrente, sobre las que solo cabe añadir que el recurso de casación no es una tercera instancia en la que se pueda plantear -como en un escrito iniciador del proceso- toda la complejidad fáctica y jurídica del litigo.

   Resta por precisar -puesto que, como se ha visto, en el recurso se efectúan alusiones a la condición de consumidor del recurrente que, en el proceso, ni siquiera se ha debatido- que esta sala ya ha tenido ocasión de advertir en recursos precedentes sobre error vicio en la contratación de productos financieros complejos ( STS 131/2017, de 27 de febrero de 2017, rec. 759/2014), que lo que realmente se plantea en estos casos es un problema conexo con la transparencia, como es la suficiencia de la información ofrecida al cliente sobre las características y riesgos del producto financiero ofertado por la entidad de servicios de inversión, pero dicha cuestión no tiene su genuino campo de tratamiento en sede de condiciones generales de la contratación, sino en la normativa del mercado de valores.

Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por el banco recurrido, procede imponer las costas de los recursos al recurrente, que perderá el depósito constituido.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC.