ATS, 8 de Septiembre de 2020
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2020:7197A |
| Número de Recurso | 2358/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/09/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2358/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Procedencia: T.S.J. CAST. LA MANCHA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2358/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excma. Sra. y Excmos. Sres.
Dª. María Lourdes Arastey Sahún
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 8 de septiembre de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Lourdes Arastey Sahún.
Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Guadalajara se dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2017, aclarada por auto de 6 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 522/2016 seguido a instancia de D. Jose Manuel contra Asepeyo entidad colaboradora con la Seguridad Social n.º 151, sobre derecho y cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 20 de febrero de 2019, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de mayo de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Belén Solano Montesinos en nombre y representación de D. Jose Manuel, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de febrero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016), 22 de enero de 2020 (rcud. 2256/2016) y las que en ella se citan].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 20 de febrero de 2019 (R. 54/2018), aclarada por Auto de 11 de abril de 2019, estima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda del actor de reconocimiento del derecho a percibir el subsidio por cuidado de su hijo menor por padecer enfermedad grave en la proporción a la reducción de la jornada laboral del mismo.
Consta que el demandante es padre del menor, nacido en 2009, que tiene diagnosticada DIRECCION000 desde temprana edad; con ocasión del diagnóstico de dicha enfermedad tuvo que ser ingresado en el hospital en 2012, recibiendo los primeros tratamientos en el Hospital Universitario de Guadalajara siendo derivado al Hospital Universitario de Madrid, sin que consten posteriores ingresos hospitalarios en los últimos cinco años. Al actor en fecha 1 de marzo de 2016 se le concedió una reducción de jornada del 50% con reducción proporcional de sus retribuciones; la madre del menor está dada de alta como trabajadora por cuenta ajena. El tratamiento médico de la DIRECCION000 prescrito al menor consiste en administrar insulina vía subcutánea en régimen basal, asimismo se ha fijado una dieta alimenticia y la realización diaria de ejercicio físico; desde el año 2014 y con el fin de mejorar el control metabólico de la glucemia se inició un nuevo régimen de tratamiento con el sistema de infusión subcutánea continua de insulina (bomba de insulina), el tratamiento excede ampliamente de las habilidades y capacidades cognitivas del menor; en el curso escolar 2015/2016 el menor estaba escolarizado. El actor solicita el 12 de abril de 2016, la prestación por cuidado de menor.
La Sala de suplicación, tras referir doctrina concluye que si bien el menor padece una grave enfermedad crónica incluida en el Anexo del RD 1148/2011, lo cierto es que la reducción de jornada se solicita cuatro años después del alta hospitalaria, y cuando el menor ya se encuentra escolarizado, sin que conste que las atenciones que el menor requiere hasta la fecha hayan tenido incidencia en la actividad laboral de los progenitores, no constando que haya sido el otro progenitor el que se haya ocupado del mismo hasta entonces, ni que se haya producido circunstancia alguna que implique un mayor nivel de cuidado, más allá de la atención puntual al seguimiento del tratamiento médico pautado. Entendiendo que la mera atención puntual no es equiparable al cuidado directo, continuo y permanente exigido por el actual art. 190 LGSS.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y tiene por objeto determinar que debe serle reconocida la prestación solicitada porque la enfermedad de su hijo menor ( DIRECCION000), exige atención equiparable al cuidado directo, continuo y permanente.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 19 de octubre de 2015 (R. 375/2015), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Fremap y, en consecuencia, confirma la resolución de instancia, que estimó la demanda de la actora, y le reconoció la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
En lo que ahora interesa, se acredita en tal supuesto que el hijo menor de la demandante, nacido de 2009, tuvo un ingreso hospitalario en 2011, diagnosticándosele: DIRECCION000 desde el 24 de febrero de 2011. Como Plan de actuación propuesto, dada la edad del niño, se indicó que el tratamiento debía ser proporcionado por los padres (controles de glucemia antes y después del desayuno, antes del almuerzo, antes de la merienda, antes y después de la cena y de madrugada. Administración de insulina en el desayuno, almuerzo, merienda, cena y a media noche ajuste de dosis, tratamiento de complicaciones agudas). Precisa la atención de la familia durante el horario escolar para el control de la hiperglucemia y administración del almuerzo y en ocasiones a media mañana. La actora solicita el 9 de enero de 2012, la prestación por cuidado de menores y el 29 de marzo de 2012, ambas son denegadas por la Mutua. Modificada su jornada de trabajo, que pasa a ser a tiempo completo, solicita reducción, que le es concedida y solicita nuevamente la prestación con fecha 2 de abril de 2013, que es nuevamente denegada.
Considera la Sala de suplicación, una vez rechazado el fraude de ley, que el menor del que trae causa la prestación reclamada sufre una DIRECCION000, enfermedad que exige control de los niveles de glucemia y suministro de insulina a fin de evitar situaciones de riesgo vital por coma diabético, máxime con la corta edad del niño al tiempo de la solicitud (cuatro años) y con la intensidad con que se explica la dolencia en la declaración de Hechos Probados, habiendo necesitado en su día ingreso hospitalario. La toma de insulina y controles es obligada con cada comida (antes y después de la ingesta), pero la doble exigencia puede darse en cualquier momento, ante una situación de descontrol del nivel de glucemia por razones diversas (ejercicio, etc.), lo que impone que no pueda estar solo el menor en su propio domicilio y deba estarse atento a su estado. Ese control y suministro, dada su edad no puede hacerlo el propio niño, precisando que lo haga directamente otra persona. Se revela, con ello, que padece una enfermedad que lo sujeta a un tratamiento que impone el cuidado directo, continuo y permanente por una persona. No obsta a esa necesidad el hecho de que lleve una vida escolar que pueda estar básicamente normalizada, y que, incluso, durante la misma ese cuidado directo lo preste su profesora.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, si bien en ambos casos los menores nacen en 2009 y la enfermedad que padecen es DIRECCION000, siendo diagnosticada muy tempranamente, existen diferencias de relevancia en los hechos acreditados en las dos resoluciones, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas y obsta a toda contradicción. En la sentencia de contraste el diagnóstico de la enfermedad y el ingreso hospitalario se producen en 2011, solicitando la actora en 2012 y 2013 el reconocimiento de la prestación, y consta expresamente que el tratamiento del menor debía ser proporcionado por los padres (controles de glucemia antes y después del desayuno, antes del almuerzo, antes de la merienda, antes y después de la cena y de madrugada; siendo precisa la atención de la familia durante el horario escolar para el control de la hiperglucemia y administración del almuerzo y en ocasiones a media mañana. Mientras que en la sentencia recurrida el ingreso hospitalario se produce en 2012 y la prestación se solicita en 2016, cuando el menor ya se encuentra escolarizado, y sin que conste que las atenciones que el menor requiere hasta la fecha hayan tenido incidencia en la actividad laboral de los progenitores, como tampoco que precise la atención de la familia durante el horario escolar para el control de la hiperglucemia y administración del almuerzo y en ocasiones a media mañana.
Lo razonado anteriormente impide aceptar la identidad sustancial entre los supuestos comparados que se alega en el recurso.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Belén Solano Montesinos, en nombre y representación de D. Jose Manuel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 20 de febrero de 2019, en el recurso de suplicación número 54/2018, interpuesto por Asepeyo entidad colaboradora con la Seguridad Social n.º 151, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Guadalajara de fecha 28 de febrero de 2017, aclarada por auto de 6 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 522/2016 seguido a instancia de D. Jose Manuel contra Asepeyo entidad colaboradora con la Seguridad Social n.º 151, sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
