STS 448/2020, 16 de Septiembre de 2020

El Juzgado de Instrucción número 6 de DIRECCION000 incoó Diligencias Previas 943/2015 por un presunto delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, contra Jesús Manuel, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava. Incoado el Rollo 119/2017, con fecha 26 de octubre de 2018 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Queda probado y así se declara que desde finales del verano de 2015 y hasta noviembre del mismo año, el acusado. Don Jesús Manuel, mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000 de 1953, y con DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, aprovechando que se encontraba a solas con la menor (en cuanto que nacida el día NUM002 de 2001) Teresa mientras la transportaba en su vehículo a diferentes lugares a petición de sus padres, dada la relación de amistad y confianza que les unía, durante los trayectos, el Sr. Jesús Manuel, con ánimo libidinoso, ponía su mano encima de la pierna de la menor y, en al menos dos ocasiones, llegó a subirla hasta tocar la zona genital de la menor por encima del pantalón.

En alguna ocasión la menor pidió tabaco al Sr. Jesús Manuel diciéndole éste que "qué le daba a cambio". Igualmente, en alguna conversación el Sr. Jesús Manuel hizo referencia a la "energía del coño" de la menor en temas de relaciones con chicos.

A consecuencia de ello, la menor Teresa presenta sintomatología postraumática (cambios de comportamiento, intenso miedo a encontrarse al Sr. Jesús Manuel en el pueblo, creyendo verle de forma repetida, evitación del pueblo en el que reside el Sr. Jesús Manuel), lo que se ha añadido a otra sintomatología postraumática derivada de otros hechos de similar naturaleza.

Mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2015 dictado por el Juzgado de instrucción número 7 de DIRECCION000 en sus diligencias previas número 1078/2015, se impuso al acusado la medida cautelar de prohibición de aproximación a la menor de edad Teresa sano y a una distancia mínima de 500 m, así como la de acudir al domicilio lugar de trabajo de aquella, y la previsión de mantener todo contacto y comunicación, de cualquier clase, con la misma, en tanto dichas medidas no fueran revocadas o se adoptara resolución definitiva en el proceso penal iniciado." (sic).

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" F A L L A M O S

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años de los arts. 183.1 en relación al art. 74.1 y 3 del Código penal, imponiéndole las siguientes penas:

1. - La pena de CUATRO AÑOS de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

2. - La medida de CINCO AÑOS de libertad vigilada a ejecutar tras el cumplimiento de la pena de prisión.

3. - La pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de SIETE AÑOS (superior en tres años a la pena de prisión impuesta).

4. - La prohibición de aproximación (en, al menos 500 metros) a la menor Teresa en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, por tiempo de NUEVE AÑOS (superior en 5 años a la pena de prisión impuesta).

5. - La prohibición de comunicarse con la citada menor por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por igual tiempo de NUEVE AÑOS (superior en 5 años a la pena de prisión impuesta).

SERÁ DE ABONO EL TIEMPO SUFRIDO COMO MEDIDA CAUTELAR.

Se imponen al acusado las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, DON Jesús Manuel indemnizará en concepto de daño moral y a través de sus representantes legales (si no hubiera alcanzado la mayoría de edad) o directamente (si la hubiera alcanzado) a Teresa la cuantía de DOS MIL EUROS (2000 euros) más el interés legal que se produzca hasta el completo pago de la misma (ex art. 576 LEC).

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Notifíquese igualmente la presente resolución a los perjudicados o víctimas que no han sido parte en el procedimiento." (sic).

En fecha 26 de noviembre de 2018, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos RECTIFICAR Y RECTIFICAMOS el error material apreciado en la Sentencia de fecha 26/10/2018, acordando que en la misma donde dice "defendido por la "Letrada DOÑA SANDRA REVERTE PERERA (por sustitución de Don Emilio López Escobar)", debe decir " defendido por el letrado DON EMILIO LÓPEZ ESCOBAR.".

Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Jesús Manuel, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Jesús Manuel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 24 de la Constitución Española.

Segundo.- Por infracción de ley acogido al artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y artículos 183.1 y 74.1 y 3 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse producido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, concretamente el informe del perito psicólogo.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal e Sonsoles (acusación particular), solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 15 de septiembre de 2020 prolongándose hasta el día de la fecha.

La Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo de Sala 119/2017, procedente de las Diligencias Previas 943/2015 de las del Juzgado de Instrucción n.º 6 de DIRECCION000, dictó sentencia el 26 de octubre de 2018 en la que condenó a Jesús Manuel, como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años de los artículos 183.1, en relación con los artículos 74.1 y 3 del Código Penal, imponiéndole las penas de prisión por tiempo de 4 años; 5 años de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y prohibición de comunicarse y de acercarse a menos de 500 metros de Teresa durante el tiempo de 9 años.

1. Frente a este pronunciamiento de condena se interpone el presente recurso de casación formalizado sobre tres motivos. El primero de ellos se formula con base a lo dispuesto en los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ, por quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la CE.

   Sobre la base de su propia valoración de la prueba practicada, el recurrente argumenta la insuficiencia del material probatorio para demostrar la culpabilidad del acusado " más allá de toda duda razonable". Defiende la escasa credibilidad del relato de la menor, de quien destaca (según expresaron sus padres y reconoce el informe pericial psicológico) que se trata de una joven rebelde y con un trastorno de la personalidad que ya se había manifestado en la fecha en la que denunció los hechos que ahora se enjuician. Se opone también el propio relato del acusado, que aseguró en el acto del juicio oral que el recurrente no había accedido a comprar a la menor un paquete de tabaco, como tampoco se plegó a tolerar que faltara a una clase de música para reunirse con sus amigas, ante lo cual la denunciante le amenazó diciéndole que le iba a arruinar la vida. Y enfrenta, por último, el contenido del informe pericial. Sintetiza del dictamen psicológico que la menor tenía hábitos de consumo de tóxicos, y que había sufrido otros episodios de abuso sexual, por lo que el informe pericial no descarta que estas experiencias pudieran haber contaminado la descripción de los hechos que se enjuician. Esto, y una conducta rebelde, ruda y oposicionista, muestra un trastorno de la personalidad que impide acoger el informe sobre credibilidad de la víctima como base para el juicio de culpabilidad del recurrente.

2. Entrando en el análisis de la eventual conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia por parte de la sentencia de instancia, debe traerse a colación la reiterada doctrina de esta Sala, (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero) que describe que " cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

   Y respecto a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre, así como SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre; 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras).

   No obstante, hemos indicado también en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio común que afecta a la presunción de inocencia y, por más que la palabra de un solo testigo pueda ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia impide apoyar una condena en la mera sensación intuitiva de considerar veraz un testimonio. El Tribunal tiene obligación de explicar por qué el testigo es objetiva y racionalmente creíble y por qué ese testimonio puede permitir desechar otros medios de prueba contradictorios.

3. Conforme con lo expuesto anteriormente, salvada en este caso la constitucionalidad y legalidad de una prueba testifical de la que solo se discute su fuerza incriminatoria, corresponde al órgano de enjuiciamiento evaluar la credibilidad de la víctima, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio como prueba de cargo, sí facilitan que la verosimilitud que se les otorgue responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez o tribunal. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación como elemento que se proyecta sobre los dos primeros, aun cuando -como decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo- " La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

4. Proyectar esta doctrina sobre la ponderación que ha realizado el Tribunal de instancia del testimonio prestado por Teresa, supone hacerlo sobre su versión de que con ocasión de que el acusado Jesús Manuel la trasladara al colegio en su coche (supliendo así la imposibilidad de sus padres), durante los trayectos le ponía su mano encima de la pierna y, en al menos dos ocasiones, llegó a subirla hasta tocar la zona genital de la menor por encima del pantalón, además de haberle hecho insinuaciones sexuales, como un día en que la menor le pidió tabaco y el acusado le contestó que " qué le daba a cambio".

   En apreciación directa del testimonio de la denunciante, el Tribunal de instancia ha obtenido el convencimiento de la realidad de los hechos a partir de la credibilidad subjetiva en la víctima, que no solo la aprecia a partir de la hábil capacidad perceptiva inherente a su edad de 14 y 15 años durante el periodo de tiempo que se enjuicia, sino que pondera también la singularidad psíquica de la denunciante que el recurso subraya, si bien lo hace destacando que el informe pericial, aun cuando admite el hábito de la denunciante al consumo de tóxicos, concluye que estos hábitos pueden favorecer la pérdida de datos o de algunos de los detalles acaecidos, pero en modo alguno implican que la versión de la denunciante sea irreal o fabulada, habiendo destacado la perito en el juicio oral que la denunciante reconocía y no ocultaba los detalles de los que no conservaba un suficiente recuerdo. Destaca también la sentencia la parte del informe pericial que concluye que " La menor mantiene preservadas sus capacidades cognitivas (memoria, atención, concentración, competencia lingüística, diferenciando realidad/fantasía) e intelectivas, así como no presenta ninguna psicopatología que pueda comprometer su capacidad para prestar testimonio sobre unos hechos vividos", destacando además la sentencia que este contenido del informe fue expresamente ratificado y explicado durante el plenario, ante las dudas de la defensa que el recurso ahora reitera.

5. El recurrente aduce que esa credibilidad subjetiva también se resiente por una voluntad de la denunciante de perjudicarle, sosteniendo que la menor le advirtió que le arruinaría la vida como represalia a que el acusado le había negado determinados caprichos adolescentes cuando se ocupó de ella. No obstante, el Tribunal de instancia ha evaluado también esa objeción y no aprecia la concurrencia del ánimo espurio que el acusado apunta, valorando para ello que no existe ningún testimonio que corrobore la afirmación del acusado. Una ponderación también extraída desde criterios lógicos, pues el Tribunal detalla que si bien el acusado trasladaba a los padres la información que consideraba relevante sobre el comportamiento de la hija cuando se encargaba de ella (el mismo día en que la menor desveló a su madre lo ocurrido, el acusado ya había adelantado a la madre que ese día Teresa estaba nerviosa y ansiosa), nunca les hizo ver -pese a la amistad mantenida con los padres- ni las supuestas amenazas recibidas, ni siquiera las objeciones que había tenido que poner a las ambiciones de la joven. La valoración del Tribunal resulta además coherente con el comportamiento de la menor en otras ocasiones, pues si bien se admite que su rebeldía dio lugar a que fuera definitivamente expulsada del comedor del colegio, o se habla de otras esferas de su actividad en las que la menor reflejaba los mismos problemas, no se conoce de ninguna reacción semejante a la que el acusado describe.

6. Junto a lo expuesto, el Tribunal de instancia también considera la verosimilitud del relato a partir de su coherencia interna (incluyendo la persistencia en su narración), y de los datos suplementarios que revalidan de manera periférica alguno de sus extremos (coherencia externa).

   Destaca el Tribunal que el propio acusado ha reconocido el contexto material en el que acaecieron los abusos, esto es, con ocasión de que el acusado transportara a la menor al colegio, satisfaciendo así el favor pedido por los padres en alguna ocasión y, concretamente, que la transportaba en el asiento del copiloto y que lo hizo durante la semana en la que madre de Teresa estuvo ingresada en el hospital y que culminó en la presentación de la denuncia origen del presente procedimiento.

   Analiza también la persistencia en la incriminación de la denunciante, destacando que no se aprecian contradicciones entre sus diversas declaraciones y que el relato es sustancialmente igual en todas ellas. Considerando la primera de sus declaraciones, prestada el 26 de noviembre de 2015 ante los Mossos d'Esquadra, así como las declaraciones prestadas en sede de instrucción (de fecha 27 de noviembre de 2015 y obrante al folio 28) y durante el plenario, la sentencia analiza la coincidencia esencial de los tres bloques denunciados, concretamente: 1) Que la denunciante había soportado tocamientos en su pierna en los que el acusado guiaba su mano con un movimiento ascendente que la denunciante interrumpía, pero sin haber podido evitar que le llegara a tocar los genitales por encima de los pantalones en al menos dos ocasiones; 2) las insinuaciones del acusado, plasmadas en que un día exigió a la menor que le diera algo " a cambio" de comprarle un paquete de tabaco; y 3) La alusión de que el acusado, sugiriendo que tenía una capacidad sensorial paranormal, pretendía tocar a la menor para percibir el futuro, haciendo para ello referencia a que " la energía de su coño" podía desvelar si la menor lograría conquistar a un chico que le interesaba.

7. Por último, la sentencia profundiza en determinados elementos probatorios que, sin reflejar de manera directa la veracidad de los hechos, sí plasman su verosimilitud.

   Contempla así el testimonio de los padres de la menor.

   Sonsoles trasladó que el acusado se ofrecía para llevar a la menor y que podía percibir un rictus de decepción cuando la madre se incorporaba al trayecto, hasta el punto de que era una cuestión que le tenía inquieta desde antes de que su hija le contara lo acontecido. Añadió que la niña solía ir en el asiento de atrás, pero que un día fue el propio acusado el que le trasladó que se sentara delante, lo que hizo con la excusa de que no le hiciera hacer de taxista. También narró que el mismo día en que su hija le trasladó lo ocurrido, el acusado había adelantado a la madre la excusa de que ese día la niña estaba muy nerviosa y ansiosa, y añadió que después fue cuando su hija le espetó que se quería morir y que no era capaz de soportar abusos por segunda vez, explicándole entonces que ya había sufrido abusos de otro señor a la edad de 10 años. Declaró la madre que ella estaba convencida de la veracidad del relato: de un lado, porque gran parte de los problemas conductuales de su hija arrancaron cuando tenía 10 años, manteniendo desde entonces un rechazo a encontrarse con el individuo que supuestamente abusó de ella y con el que los padres tenían una cierta relación; de otro, porque Teresa pretendió autolesionarse con pastillas inmediatamente después de los hechos que aquí se enjuician.

   A partir de este testimonio, el Tribunal destaca la declaración del padre de la menor ( Amadeo), quien advirtió que el día en que se produjo la conversación entre madre e hija, vio a su mujer muy alterada y conmocionada; añadiendo que llevaron a la menor a la pediatra y que fue a ésta a quien la menor narró los detalles de lo sucedido, impulsando a los padres a que denunciaran lo sucedido.

   Y contempla también la verosimilitud que aporta el informe pericial psicológico que, no obstante plasmar los problemas conductuales de la menor que el recurso enfatiza, concluyó que el relato de la menor es compatible con una experiencia vivida y que, por más que algún detalle pueda estar contaminado por los abusos sufridos a los 10 años, estos precedentes no afectan al núcleo de su descripción, sino que exclusivamente pueden favorecer algún trasvase de información al relato actual desde experiencias anteriores, sin que en modo alguno comporte que los hechos denunciados puedan ser fabulados. Concluyendo incluso que, si bien la menor presenta secuelas que son compatibles con otros abusos, el síndrome postraumático que se aprecia es exclusivamente compatible con los hechos que ahora se enjuician.

   El convencimiento del Tribunal deriva de una valoración conjunta y razonable del material probatorio aportado, descansando sus conclusiones en los parámetros de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. Como se ha indicado anteriormente, no se trata aquí de evaluar si el Tribunal de instancia debió creer o dudar de la versión acusatoria sustentada por la testigo, sino si contó con datos que permitieran creer su relato, debiéndose concluir que el Tribunal detalla elementos que posibilitan aceptar el testimonio de cargo desde una consideración racional de su contenido y no por convicciones intuitivas.

   El motivo se desestima.

Los motivos segundo y tercero se formulan por infracción de ley del art. 849.1.º y 2.º LECrim. y 5.4 LOPJ por infracción del art. 24.2 CE y 183.1 CP. (motivo segundo) y por infracción de ley del art. 849.2.º LECRIM, por haberse producido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, concretamente el informe del perito psicológico (motivo tercero).

Además de apelar al principio "in dubio pro reo", los motivos refieren la ausencia de prueba sobre la continuidad delictiva, además de denunciar que la valoración del Tribunal de instancia es contraria al contenido de la prueba pericial psicológica antes referenciada.

Los motivos, indebidamente entremezclados en la formulación del recurso, deben ser desestimados.

1. En primer término, ya hemos indicado en numerosas sentencias de esta Sala que el principio "in dubio pro reo" solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado, lo que aquí no acontece.

2. Respecto del error valorativo, el artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre). Una realidad que no acontece en el presente supuesto, no ya porque la prueba pericial es prueba personal y carece de la naturaleza documental que el recurso presupone, sino también porque la sentencia de instancia funda su convicción en la declaración de la víctima y la misma no se enfrenta a la posición pericial expresada en el informe y aclarada en el plenario, en los términos que ya han sido expuestos.

3. Por último, en lo tocante a la denuncia por indebida aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal, que indebidamente se entremezcla con el error en la valoración probatoria del artículo 849.2 de la LECRIM, eludiendo la formulación del recurso que ambos motivos son esencialmente incompatibles, pues el cauce del 849.1.º impone respetar el relato fáctico, mientras el del 849.2.º lo que pretende precisamente es modificarlo, también debe desestimarse.

Ya hemos dicho que el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objetivo exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Se trata pues de analizar la selección, interpretación y aplicación del derecho sustantivo realizada por el Tribunal de instancia, a partir del pleno respeto de los hechos declarados probados en su sentencia.

Desde esta consideración, debe observarse que el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del Código Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. El delito continuado se constituye por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción.

El artículo 74 del Código Penal exceptúa la posibilidad de pueda aplicarse el delito continuado a tipos penales que tutelen bienes jurídicos eminentemente personales, si bien reconoce que su aplicación sí será factible cuando se trate de "infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva", habiendo reflejado nuestra jurisprudencia la oportunidad de su aplicación en todos aquellos supuestos en los que, por el tiempo transcurrido o cualesquiera otras circunstancias, no puedan individualizarse los comportamientos delictivos desplegados contra una misma víctima sometida a abusos equivalentes y perpetrados por el mismo sujeto activo.

De este modo, se justifica la aplicación del delito continuado en el presente caso pues, con independencia de que no se hayan podido datar los momentos en que aconteció cada uno de los abusos, la sentencia no duda de su realidad y declara probado que: " desde finales del verano de 2015 y hasta noviembre del mismo año, el acusado ...//... aprovechando que se encontraba a solas con la menor (en cuanto que nacida el día NUM002 de 2001) Teresa mientras la transportaba en su vehículo a diferentes lugares a petición de sus padres, dada la relación de amistad y confianza que les unía, durante los trayectos, el Sr. Jesús Manuel, con ánimo libidinoso, ponía su mano encima de la pierna de la menor y, en al menos dos ocasiones, llegó a subirla hasta tocar la zona genital de la menor por encima del pantalón ".

Los motivos se desestiman.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.