STSJ Andalucía 1290/2020, 28 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sala social |
| Fecha | 28 Mayo 2020 |
| Número de resolución | 1290/2020 |
21 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1290/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2216/2019, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 5 DE GRANADA, en fecha 29/03/2019, en Autos núm. 788/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luis María en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, MC MUTUAL, IBERMUTAMUR, Y DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES HERMANOS FERRER S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/03/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que ESTIMANDO la demanda promovida por D . Luis María contra INSS, TGSS, MC MUTUAL, IBERMUTUAMUR Y DEMOLICIONES Y EXCAVACIONES HERMANOS FERRER S.L debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de conductor de camión, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora( 1.538,42 euros), más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.
En fecha 14/05/19 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
DISPONGO: Aclarar la sentencia dictada en los autos nº 788/2017 en los términos expuestos en el fundamento segundo de la presente resolución, es decir, la base reguladora de la contingencia de accidente de trabajo es de 18.456,69 euros en cómputo anual y por tanto en el fundamento de derecho segundo y fallo de la sentencia donde dice que la base reguladora es de 1.538,42 euros debe decir 1.318,33 euros.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"PRIMERO.- D. Luis María, con DNI/NIE nº NUM000, nacido el día NUM001 -1965, está afiliado en la Seguridad Social, NASS NUM002 en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de conductor de camión.
El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. En fecha 5-7-2017 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 193 y 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 3- 7- 2017 con fundamento en el informe médico de síntesis que obra en autos.
No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de la entidad gestora.
La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no ha resultado controvertida, asciende en el caso de ser la contingencia accidente de trabajo 18.456,69 euros y contingencia enfermedad común a 415,98 euros mes.
El demandante presenta como cuadro clínico residual:
-(722.10CIE 9MC): patología degenerativa raquis lumbar con discopatía L3-L4( protusión focal-hernia posterocentral) y L4-L5( abombamiento discal difuso)..
( ver informe RMH 4-8-15).
-Secuelas de AT de 9-3-2011( sufrió Fr. Tercio distal de fémur izquierdo, paresia del nervio ciático poplíteo común. Fractura tercio distal de tibia derecha, paresia de nervio tibial. Fractura de maléolo interno tobillo izquierdo. Heridas(*6).
Limitaciones orgánicas y o funcionales:
Limitaciones que pueden incapacitar para tareas que requieran de una carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y o manejo de cargas y o actividades que requieran una bipedestación y o marcha por terreno irregular de grado 3-4- de la guía de valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
El actor fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución del INSS de fecha 21-3-2013 (lesiones permanentes no invalidantes incluidas en el nº 102 del baremo por un cuadro consistente en: articulación tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menor del 50%) a consecuencia del accidente d trabajo sufrido el 9-3-2011, resolución confirmada judicialmente por sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de Granada de fecha 23-1- 2014, habiéndose dictado por el TSJA sentencia de fecha 5-6-2014 que confirma dicha sentencia.( por reproducidas)
En expediente de revisión de grado el INSS dicta resolución en fecha 14-6- 2016 denegando al actor su petición al no haberse producida agravación suficiente de sus lesiones, resolución que fue confirmada por Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 1 de Motril de fecha 8-5-2017 y que ha sido confirmada por sentencia del
TSJA de fecha 3-5-2018( por reproducidas).
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario MC MUTUAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. El demandante, nacido el NUM001 -1965, encuadrado en el Régimen General, de profesión habitual conductor de camión, tras agotar la vía previa formuló demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente total por accidente de trabajo o subsidiariamente por enfermedad común.
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La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda en su pretensión subsidiaria, en base a lo declarado en el hecho probado quinto, en relación con lo específicamente razonado en el fundamento de derecho segundo, declarando al demandante afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación del 55% sobre una base reguladora ascendente a 1.538,42€ proveniente de la inicial contingencia de accidente laboral, en aplicación de la doctrina sentada por STS de 12-03-2013 (rcud 2440/2011).
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La indicada sentencia fue aclarada por Auto de fecha 14-05-2019 a fin de que se determinase la base reguladora aplicable derivada de la contingencia de enfermedad común, con motivo de la discrepancia habida entre la fijada en el hecho probado cuarto y la del fundamento jurídico segundo y fallo de la sentencia. En dicho Auto, se fijo que la base reguladora aplicable era por accidente de trabajo y por importe de 1.318,33€ al mes.
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Por el INSS, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos respectivamente destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se " dicte sentencia por la que estimando este recurso y con revocación de la sentencia recurrida, absuelva a mi representada de la acción que en su contra ejercita .
Subsidiariamente se anule el pronunciamiento de la Sentencia sobre la aplicabilidad de la base reguladora por causa de accidente de trabajo (en la cantidad señalada tras auto aclaratorio de mayo de 2019 de 1.318,33€) a cargo del INSS, y estableciendo en su lugar que la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de conductor de camión por contingencia común de la que es responsable mi Mandante, tiene como base reguladora de aplicación la cantidad de 415,98 euros mes; conforme al señalado Hecho Probado Cuarto de la Sentencia."
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El referido recurso fue impugnado exclusivamente por MC MUTUAL.
1. Con carácter previo se debe adelantar que se está en presencia de un recurso de naturaleza extraordinaria, donde los motivos de formulación, como la forma de llevarlos a cabo están tasados, de manera que escapa al principio dispositivo el orden de formulación de los motivos, por ser cuestión de orden público procesal apreciable de oficio por la Sala, por lo que se examinarán los motivos, según el orden establecido por el artículo 193 LJS, y no según el orden que la parte los formula.
Y a los indicados efectos, el INSS formula esencialmente dos pretensiones: Una, relativa al rechazo de la base reguladora por contingencia de accidente laboral. Y dos, el rechazo al grado de incapacidad permanente total, por lo que procede examinar en primer lugar la pretensión relativa al grado de incapacidad permanente total concedida en la sentencia de instancia.
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En el cuarto y último motivo del presente recurso, destinado a la censura jurídica se invoca la infracción de los artículos 193 y 194 y Disposición Transitoria 26ª de la LGSS 8/2015, alegándose en síntesis que no existe limitaciones funcionales de entidad suficiente para ser declarado el demandante afecto del grado de incapacidad permanente total conforme al hecho probado quinto. Sin que exista restricciones en su permiso de conducir, ni realice las funciones de carga y descarga del camión, existiendo sentencias de fechas 8-05-2017 y 3-05-2018 rechazando aquella pretensión de incapacidad permanente total.
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La respuesta al presente motivo debe ser...
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