ATS, 22 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Julio 2020 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 22/07/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5193/2019
Materia: EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: rsg
Nota:
R. CASACION núm.: 5193/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. José Luis Requero Ibáñez
D. César Tolosa Tribiño
D. Dimitry Berberoff Ayuda
D. Ángel Ramón Arozamena Laso
En Madrid, a 22 de julio de 2020.
PRIMERO.- Frente a la Resolución de la Jefa de Impugnaciones de la Dirección Provincial de A Coruña de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de fecha 19 de octubre de 2017, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada por la Administración, de fecha 26 de junio anterior, confirmando el CNAE 46.90 "comercio al por mayor no especializado", denegando la variación solicitada por la empresa recurrente al CNAE 46.39 "comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco", en el código de cotización que tiene asignado, la mercantil MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. presentó recurso contencioso-administrativo, que se resolvió mediante sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de A Coruña, de fecha 18 de junio de 2018, en el recurso nº 270/2018.
En líneas generales, esta sentencia se basa en que, del objeto social de la empresa resulta correcto el código asignado de 4690 y si la recurrente quiere cambiarlo, debe probar que solo se vende en el centro de A Coruña los 3 productos a los que alude el código que quiere asignar, lo que no ha quedado acreditado.
SEGUNDO. - No estando conforme con la citada resolución, la representación procesal de la mercantil MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. interpone recurso de apelación que se resuelve mediante sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de junio de 2019, en el recurso de apelación número 7040/2019.
La sentencia recurrida se pronuncia, en primer lugar, sobre la pretensión de que se tenga por estimada la solicitud presentada por efectos del silencio administrativo, lo que es desestimado con la justificación de que, sobre el mismo no resolvió la sentencia porque no se había alegado en la demanda; es un motivo nuevo de improcedente introducción en el recurso de apelación. Rechazamos de plano el argumento. Añadimos que no es cierto que "ha sido admitida esta causa de silencio administrativo ante el Tribunal Supremo, por Auto de 18 de febrero de 2019"; lo que ha sido admitido, a trámite, es un recurso de casación preparado contra sentencia que aplica el silencio positivo, para determinar qué clase de silencio es aplicable al procedimiento. La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17/09/2018 dictada en el recurso 951/2017, que citamos después, se decanta por el signo negativo del silencio razonando que no se trata del procedimiento de inscripción del articulo 129.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015.
Sobre la cuestión de fondo, afirma la sentencia impugnada que, se comparte el criterio acogido por otros Tribunales, en concreto, las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17/09/2018 dictada en el recurso 951/2017 y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 19/12/2018 dictada en el recurso 585/2018. Ambas se dictaron en recursos interpuestos por la apelante contra resolución confirmatoria de otra anterior de la TGSS denegatoria de la variación solicitada al CNAE 46.39, teniendo en cuenta que una cosa son las pautas estadísticas para elaborar la CNAE y otra es la consideración de lo que es la actividad económica principal -es incorrecta la asimilación que se hace en la apelación de mayor participación en el valor añadido y porcentaje de las ventas (se puede vender mucho y no ganar dinero y poco y ganar mucho, en términos coloquiales)-, concluyendo a la vista del Informe de la Inspección que está acreditado que la actividad económica que realiza la empresa no es solo la que se recoge en el CNAE 46.39.
En base a lo anterior, confirma la sentencia apelada y desestima el recurso.
TERCERO.- Disconforme con la sentencia anterior, la representación procesal de la mercantil MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. prepara recurso de casación, considerando vulnerados los arts. 33 y 667 de la LJCA, en relación con el art. 218 de la LEC y del art. 24 de la CE, quebrantando las normas esenciales del procedimiento por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, al incurrir en incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre los motivos de impugnación desarrollados en la demanda; el art. 24 CE y, en concreto, de las normas relativas a la valoración de la prueba pericial en el proceso, previstas en los arts. 335 y 348 LEC, en relación con lo dispuesto en el art. 9.3 CE; la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, relativa a la Tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; el artículo 4 del Real Decreto 475/2017 de 13 de abril que aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009) ello unido al Real Decreto 1043/2017, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Programa anual 2018 del Plan Estadístico Nacional 2017-2020; el artículo 20 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internalización; y el Reglamento (CE) N° 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, que impone la clasificación CNAE a todos los países de la Unión Europea
Se aduce que, existe competencia del INE para interpretar la clasificación nacional de actividades económicas, según el artículo 4 del Real Decreto 475/2017 de 13 de abril que aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009) y conforme al Real Decreto 1043/2017, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Programa anual 2018 del Plan Estadístico Nacional 2017-2020. Asimismo, es importante resaltar que conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores, el encuadramiento CNAE de una empresa debe ser idéntico en toda la Administración, debiendo ser este el criterio a aplicar como en otros países europeos donde opera esta empresa y siendo necesario el pronunciamiento para evitar una distinción en la forma de cotización por razón de la provincia en que se desarrolle la actividad de la empresa. Si la Administración de la Seguridad Social fuera competente en materia de clasificación CNAE, pudiendo determinar el encuadramlento de las empresas en contra de los criterios establecidos por el INE, ello tendría como efecto una distorsión de las estadísticas, dado que no existen campos diferenciados para el encuadramiento a efectos estadísticos y a efectos de cotización.
Se fundamenta la casación en los supuestos de los apartados a), existencia de sentencias contradictorias en Murcia, Asturias y Cataluña, respecto de Cantabria, donde cotiza por el código 4639; b) y c) del artículo 88.2 LJCA, al formar parte dicho articulado del trafico ordinario empresarial y conformado una situación de aplicación práctica repetitiva al afectar a multitud de empresas que se hallen en la misma situación que la recurrente e incluso a aquellas encuadradas en otro CNAE; y en el supuesto del apartado a) del artículo 88.3 LJCA en cuanto que no hay jurisprudencia sobre las cuestiones suscitadas.
Por último, afirma que, en cuanto a los efectos del silencio administrativo en materia de solicitudes de rectificación de afiliación, es actualmente objeto de casación, admitida a trámite por el Alto Tribunal, en el recurso de casación núm.: 5411/20I8, pendiente de resolución.
CUARTO. - En virtud de Auto de 17 de julio de 2019, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
La representación procesal de la mercantil MAKRO comparece como parte recurrente y la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en concepto de parte recurrida, no oponiéndose a la casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.
PRIMERO. Con caracter previo, es necesario destacar que, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.
Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia recurrida, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
Sin embargo, lo expuesto, no se aprecia que concurra sobre la pretensión relativa a los efectos del silencio administrativo, sobre la que no se justifican los requisitos anteriores, por lo que ninguna cuestión de interés casacional se formulará en torno a la citada pretensión por incumplimiento de lo determinado en el artículo 89.2 LJCA.
Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección de Admisión de este Tribunal considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA. Así se ha apreciado también en el recurso de casación 7454/2018, si bien, en ese caso, la recurrente es la Letrada de la Administración de la Seguridad Social.
Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, entendemos que, de conformidad con el precedente mencionado, la cuestion que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Determinar, en el caso de empresas de que se dedican a la venta al por mayor de una multitud de productos, que debe entenderse por actividad económica principal de la empresa a efectos del tipo de cotización aplicable.
Las cuestiones jurídicas enunciadas presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por concurrir la circunstancia contenida en la letra a) del artículo 88.2 LJCA, por la existencia de pronunciamientos contradictorios en los Tribunales Superiores de Justicia sobre la misma cuestión que la aquí suscitada, esto es, si la empresa recurrente ha de cotizar por contingencias profesionales conforme al código CNAE 46.90 "Comercio al por mayor no especializado", o por el contrario, conforme al código CNAE 46.39 "Comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco", por ser el que se corresponde con la actividad económica principal desarrollada por la empresa; así como la letra c) de dicho precepto, por existir una serie de procesos donde están en litigio las mismas cuestiones a las ahora planteadas y que son susceptibles de extenderse también a otras situaciones, como son empresas que se dediquen a este tipo de actividades donde se discute el código de cotización, lo que aconseja un pronunciamiento del Tribunal Supremo para esclarecer esas cuestiones.
TERCERO. - Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. contra la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de junio de 2019, en el recurso de apelación número 7040/2019.
Y, a tal efecto, precisamos que la cuestion en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la indicada en el fundamento anterior y, señalamos que, las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de PGE para el año 2007 en relación con Ley 48/2015, de 28 de octubre, de PGE para el año 2016, el artículo 4 del Real Decreto 475/2017 de 13 de abril que aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), el artículo 6 del Reglamento (CE) N° 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, que impone la clasificación CNAE y el artículo 20 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internalización, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 5193/2019.
PRIMERO. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. contra la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de junio de 2019, en el recurso de apelación número 7040/2019.
SEGUNDO. Precisar que la cuestion en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:
Determinar, en el caso de empresas de que se dedican a la venta al por mayor de una multitud de productos, que debe entenderse por actividad económica principal de la empresa a efectos del tipo de cotización aplicable.
TERCERO. Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de PGE para el año 2007 en relación con Ley 48/2015, de 28 de octubre, de PGE para el año 2016, el artículo 4 del Real Decreto 475/2017 de 13 de abril que aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), el artículo 6 del Reglamento (CE) N° 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, que impone la clasificación CNAE y el artículo 20 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internalización, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
CUARTO. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
QUINTO. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
SEXTO. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez
(Votó en Sala y no pudo firmar)
D. César Tolosa Tribiño D. Ángel Ramón Arozamena Laso
D. Dimitry Berberoff Ayuda
