STSJ Asturias 701/2018, 17 de Septiembre de 2018
| Ponente | ANTONIO ROBLEDO PEÑA |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:2802 |
| Número de Recurso | 951/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 701/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00701/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 951/17
RECURRENTE: MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A.
PROCURADOR: Dª MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ
RECURRIDO: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL
REPRESENTANTE: LETRADO DE LA TGSS
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 951/17, interpuesto por la entidad Makro Autoservicio Mayorista, S.A., representada por la Procuradora Dª María Isabel Aldecoa Alvarez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Amanda Grande Troncoso, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de la Seguridad Social. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la
demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 2 de mayo de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Dirección Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 18 de octubre de 2017, dictada en expediente 33/101/2017/620, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución dictada por la Administración nº 33/01, de fecha 22 de junio anterior, confirmando el CNAE 46.90, " comercio al por mayor no especializado ", denegando la variación solicitada por la empresa recurrente al CNAE 46.39, " comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco ", en el código de cotización 33100206238, que tiene asignado en la Dirección Provincial de Asturias.
Se interesa por la mercantil recurrente que se dicte sentencia por la que se declare nula o anulable dicha resolución, revocándola y dejándola sin efecto, obligando a la administración demandada a dictar un nuevo acto en el que se reconozca la rectificación de datos solicitada con efectos retroactivos, es decir, conforme al CNAE 46.39. Se alega en apoyo de dicha pretensión deducida en demanda que la resolución recurrida debería declararse nula y/o subsidiariamente anulable, en primer lugar, por los defectos de forma en los que ha incurrido en la vía administrativa desde su inicio, y que esta parte no entiende por qué se ha desestimado su solicitud con el único argumento de la existencia de un informe de la ITSS negativo, cuando:
- No son hechos controvertidos por esta parte, los hechos probados por el inspector en su informe, los cuales gozan de presunción de certeza.
- Que los mismos hechos son reflejados, asimismo, por esta parte en el informe pericial de KPMG.
- Que en aplicación concreta a este supuesto de los criterios elaborados por el INE para la aplicación de la clasificación del CNAE se concluye que es de aplicación el CNAE 46.39, conclusión que ha sido secundada por el propio INE en la consulta adjuntada.
- Que, como documento público con presunción de certeza, la propia Nota Registral de la empresa, consta el CNAE solicitado: 46.39, " comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco ".
Por la Tesorería General de la Seguridad Social se formuló contestación a la demanda, negando los defectos formales, nulidad y/o anulabilidad de la resolución impugnada, que está suficientemente motivada, y defendiendo la competencia territorial de la Administración nº 33/01 de Oviedo dentro del seno organizativo de la TGSS para decidir sobre la cuestión debatida, por lo que en cuanto a su fondo y con fundamento en el informe emitido por la Dirección Especial de Inspección se ha podido constatar que la actividad de la empresa no se circunscribe única y exclusivamente al comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco, sino que vende asimismo otra amplia gama de productos, por lo que se ha de aplicar el epígrafe de la tarifa de contingencias profesionales que incluya todas las actividades realizadas por la empresa, y ello con total independencia de la calificación que haya realizado el INE; razones por las que interesa que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, con confirmación del acto administrativo impugnado al ser ajustado a derecho.
En primer lugar, la recurrente alega que antes de entrar en los defectos formales en los que incurre la resolución impugnada y en el fondo del asunto de la misma, es importante resaltar que de conformidad con el artículo 63.1 del Reglamento General de Afiliación y 24.1 de la Ley 39/2015, en relación con lo dispuesto en el artículo 129.3 de la Ley General de la Seguridad Social, transcurrido el plazo de cuarenta y cinco días desde
la solicitud de rectificación de datos, sin haber resolución expresa, deberá entenderse estimada por silencio administrativo.
No obstante lo alegado, la Sala se decanta por el signo negativo del silencio en dicho procedimiento, por cuanto a partir del tenor de la disposición invocada, artículo 129.3 de la Ley General de la Seguridad Social, la cuestión estriba en determinar si el procedimiento iniciado a instancias de la recurrente el 30 de noviembre de 2016, es un procedimiento de inscripción, lo que no es el caso.
El procedimiento de inscripción de los empresarios en la Seguridad Social está regulado por los artículos 5, 10 y siguientes del Reglamento de Inscripción aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, y se inicia por una solicitud de inscripción en la que se ha de consignar, entre otras cosas, y en lo que aquí importa, la actividad principal de la empresa y, en su caso, la opción por la cobertura separada de la protección por contingencias profesionales y de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, procedimiento que concluye (1) con la práctica de la inscripción por la TGSS con asignación al empresario de un número único de inscripción en el respectivo Régimen del sistema de la Seguridad Social, que será considerado el primero y principal código de cuenta de cotización referido al domicilio de la empresa, al que se vincularán las demás cuentas de cotización que puedan asignársele en la misma o distinta provincia (artículo
13); (2) la tarifación que corresponda en función de la actividad o actividades económicas declaradas por el empresario, con asignación de los tipos de cotización que resulten aplicables de la tarifa de primas vigentes (artículo 14.3. 1ª).
En efecto, en dicho procedimiento de inscripción el empresario solicitante ha de declarar la actividad principal de la empresa ( artículos 5.3 y 11.1.1º), que será determinante de la tarifación con asignación del correspondiente epígrafe a efectos de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de acuerdo con las tarifas establecidas en el cuadro I de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre. Asimismo, ha de declarar los datos de los trabajadores de la empresa que presenten especialidades en materia de cotización, en orden a la aplicación del cuadro II de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006.
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