ATS, 9 de Septiembre de 2020

La representación procesal de D. Pedro Enrique presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 20 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimotercera, en el recurso de apelación n.º 1102/2016, dimanante del juicio verbal de desahucio por falta de pago n.º 425/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 29 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 4 de abril de 2018, se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación por interés casacional, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Mediante Diligencia de Ordenación de 19 de junio de 2018. Se tuvo por designado por el turno de oficio a la Procuradora D.ª Ana María López Reyes, en nombre y representación de D. Pedro Enrique, en calidad de parte recurrente. El Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de D.ª Dulce, presentó escrito ante esta Sala de fecha 20 de abril de 2018, personándose en calidad de parte recurrente.

Por providencia de fecha 26 de febrero de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 13 de marzo de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación. Mediante escrito presentado el día 11 de marzo de 2020 la parte recurrida se conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

Por la parte recurrente no se ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio verbal en el que la parte demandante, D.ª Dulce, interpuso demanda contra D. Pedro Enrique, ejercitando la acción de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad, con fundamento en el contrato de arrendamiento sobre la vivienda sita en Barcelona, C/ DIRECCION000, n.º NUM000, suscrito el 6 de febrero de 1984 con el padre de la demandada, D. Evaristo, entonces propietario de la finca.

En la cláusula 3ª se acordó la obligación del inquilino de pagar: "[...] los aumentos que se produzcan en los impuestos, arbitrios y tasas del Estado, Provincia o Municipio, así como el importe de cualquier nuevo impuesto que grave la propiedad urbana [...]". El 10 de abril de 1990, como consecuencia de la creación del IBI, la entonces propietaria de la vivienda, Larselas, SA, remitió una carta anunciando la repercusión del impuesto, mediante el incremento de la renta en la parte correspondiente. Disuelta la citada mercantil, se adjudicó el inmueble a uno de sus socios, D. Pedro, que luego lo transmitió a su hermana, demandante en este procedimiento. Esta última desconocía que no se repercutía el IBI en toda su integridad, limitándose a actualizar la renta cada año, sin incluir aquel. Fue al notificar la actualización de la renta del año 2016, cuando se dio cuenta de dicha circunstancia, dando traslado de ello al inquilino, que mostró su disconformidad. Se sucedieron una serie de comunicaciones entre ambas partes hasta que se remitió por la actora un requerimiento formal de pago mediante burofax de 16 de febrero de 2016, completado con otro posterior, de 26 de febrero de 2016, al que se unieron los correspondientes recibos de IBI.

La parte demandada se opuso a la pretensión ejercitada de contrario. Pone de manifiesto que la facultad del arrendador de repercutir el IBI tiene su fundamento en los arts. 98, 99 y 101 TRLAU de 1964 y en la Condición Particular Tercera del contrato, no en el apartado 10.2 de la DA 2ª de la LAU de 1994.

Añade que, el vínculo familiar existente entre los sucesivos dueños del inmueble, desvirtúa la afirmación de la actora de desconocer la situación hasta enero de 2016, primer momento en el que aquella hace referencia al IBI, posiblemente para compensar que el IPC llevaba dos años consecutivos siendo negativo.

Por otra parte, advierte que, en esta primera comunicación, la pretensión de la actora fue la de repercutir una sola anualidad de IBI, repartida en doce mensualidades. Fue después, en febrero de 2016, cuando modificó su reclamación, en el sentido de interesar el pago, en el plazo de cinco días, de las diferencias de IBI que libremente había decidido no repercutir en cinco años, lo que supone ir en contra de sus propios actos, con la finalidad fraudulenta de extinguir el contrato, lo que ya intentó, por necesidad de la vivienda para su hijo, en un procedimiento previo de desahucio del que desistió.

De esta manera, pretende conculcar los límites a los que el art. 101 TRLAU de 1964 somete la facultad del arrendador de repercutir el IBI, según el cual, el aumento de renta por este concepto solo podrá tener efecto a partir del momento en que el arrendador comunique al arrendatario su pretensión de hacer valer dicha facultad. Hasta entonces, el inquilino no puede incurrir en impago de cantidades que no le han sido repercutidas. Por eso, no existe deuda alguna, ya que, desde febrero de 2016, se paga la anualidad de IBI dividida en doce mensualidades.

Finaliza poniendo de relieve un manifiesto abuso de derecho por parte de la actora y advierte que, conforme a lo dispuesto en el art. 101.2.5ª TRLAU de 1964, ha consignado la suma reclamada antes de la contestación, sin que proceda aplicar el art. 22.4 LEC conforme pretende la demandante.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, en atención a lo dispuesto en el art. 114.1ª del TRLAU de 1964 y a la doctrina fijada por la STS, de pleno, de 12 de enero de 2007, reiterada por otras posteriores. Añade que la consignación efectuada carece de efecto enervatorio.

Solicitada por el demandado aclaración de la sentencia de instancia, la misma fue denegada mediante Auto de 28 de julio de 2016, por exceder del ámbito de los arts. 214 y 215 LEC.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que constituye el objeto del presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto, y confirma la sentencia de primera instancia.

Recuerda la doctrina jurisprudencial aplicable al impago del IBI como causa resolutoria del contrato de arrendamiento, ya reflejada en la sentencia de primera instancia, debiendo resaltar lo siguiente: "[...] no es exigible para que nazca la obligación del arrendatario que el arrendador efectúe una manifestación de voluntad de repercutir el IBI al arrendatario, pues existe la obligación del arrendatario en la medida en que la Ley impone el pago de las cantidades asimiladas a la renta. Basta con que el arrendador reclame el IBI al arrendatario, quien tendrá la obligación de asumir su pago salvo que haya operado la prescripción y esta sea alegada [...]".

Añade que: "[...] dado que en este caso no se ha invocado la prescripción, nada obsta a la reclamación conjunta de los IBIS no reclamados con anterioridad, pues el límite de lo que puede ser reclamado es el de los importes que se encuentren prescritos siempre que esta prescripción haya sido alegada [...]".

Recuerda asimismo la forma y requisitos que debe reunir el requerimiento de pago del IBI, a efectos de la enervación, remitiéndose para ello a la STS 558/2015, de 13 de octubre, así como a la doctrina jurisprudencial fijada en la STS de 23 de junio de 2014, según la cual: "[...] el requerimiento de pago que se hace al amparo del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no exige que se comunique al arrendatario que el contrato va a ser resuelto y que no procederá la enervación de la acción de desahucio si no se paga en el plazo preceptivo [...]".

La parte demandada solicitó aclaración de la sentencia de apelación, que fue denegada mediante Auto de 4 de enero de 2018, por las siguientes razones: "[...] en la resolución se indica que a la parte actora le asistía el derecho de reclamar conjuntamente los IBIS no reclamados con anterioridad, con el único límite de los prescritos, que aquí ya no se reclamaban, lo que excluye cualquier abuso de derecho, y asimismo se argumentaba sobre la improcedencia de la enervación [...]".

Contra dicha resolución se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandada D. Pedro Enrique

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en cuatro motivos.

En el motivo primero se cita como infringido el art. 7.1 CC, al oponerse a la doctrina jurisprudencial que prohíbe ir contra los actos propios, por ser contrario a la buena fe. Considera que los hechos aquí enjuiciados guardan identidad de razón con los que son objeto de enjuiciamiento en la STS 428/2015, de 15 de julio.

En el motivo segundo se cita de nuevo como norma infringida el art. 7.2 CC, y justifica el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales acerca de si la repercusión acumulada de todas las anualidades de IBI no prescritas -cinco-, puede o no constituir abuso de derecho. Cita un primer grupo de sentencias que sí han apreciado abuso de derecho aunque solo se reclamaran las anualidades no prescritas: SAP Salamanca 152/2003, de 7 de abril (rec. 164/2003); y SAP Madrid, Sección Decimocuarta, 5/2010, de 22 de diciembre (rec. 615/2009). En el segundo grupo, en el que incluye la sentencia recurrida, cita la SAP Vizcaya, Sección Quinta, 146/2015 (rec. 192/2015, y la SAP Zamora 300/2007, de 20 de diciembre (rec. 231/2007). Además, cita de forma aislada la SAP Valencia 92/2003 (rec. 937/2002) que se incluiría en el primer grupo.

En el motivo tercero se cita como infringido el art. 101.2.5º TRLAU, por inaplicación indebida, al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, conforme a la cual, la repercusión del IBI en contratos de arrendamiento urbano de vivienda sometidos a la LAU de 1964 se rige, entre otras normas, por lo dispuesto en el art. 101 del citado Cuerpo Legal; y en virtud de lo dispuesto en la regla 5ª de su apartado 2, en el presente caso no ha lugar a la resolución del contrato de arrendamiento, una vez que el arrendatario ha consignado las cantidades reclamadas antes de la contestación a la demanda. Cita la STS 274/2013, de 18 de abril; STS de 27 de diciembre de 2010 (rec. 894/2007); STS de 23 de septiembre de 2008; STS 558/2015, de 13 de octubre.

En el motivo cuarto se vuelve a citar como norma infringida el art. 101.2.5º TRLAU de 1964, por inaplicación indebida, y justifica el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en cuanto a la aplicabilidad o no de dicho precepto en caso de repercusión por el arrendador del IBI al arrendatario, en contratos de arrendamiento urbano sometidos al citado Cuerpo Legal, con base en el apartado 10.2 de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994. Y ello, en el hipotético caso de considerar que las Sentencias de esta Sala de 27 de diciembre de 2010 y de 18 de abril de 2013 no sientan jurisprudencia reiterada en el sentido expuesto en el motivo anterior, es decir, sobre la vigencia y aplicabilidad del art. 101.2 TRLAU de 1964 a la repercusión del IBI en arrendamientos sujetos a dicha Ley, sino únicamente en los concretos aspectos mencionados en la STS 558/2015.

Cita como sentencias que niegan la aplicabilidad del art. 101 TRLAU de 1964, además de la sentencia recurrida (que guarda silencio al respecto, pese a la alegación expresa formulada por la impugnante tanto en la contestación a la demanda, como en el recurso de apelación y posterior solicitud de aclaración, de lo que se deduce que ha sido tácitamente excluido), las Sentencias de la misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 26 de julio de 1999, y de 6 de septiembre de 2004 (rec. 523/2003); la SAP Málaga, Sección Cuarta, n.º 134/2003, de 6 de marzo; y la SAP Orense, Sección Primera, de 15 de julio (rec. 540/2010).

Cita en un segundo grupo que considera aplicable el art. 101 TRLAU de 1964 la SAP Madrid, Sección Décima, nº 1017/2004, de 5 de noviembre; SAP Madrid, Sección Undécima, nº 18/2013, de 28 de diciembre (rec. 426/2010); SAP Valencia, Sección Sexta, n.º 102/2010, de 12 de febrero (rec. 866/2009).

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, al amparo del art. 469.2.4º LEC, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ya que, en los hechos probados tenidos en cuenta para resolver el asunto (Fundamento Jurídico Segundo) se ignora absoluta e inmotivadamente un hecho incontrovertido y relevante (la consignación de las cantidades reclamadas por el actor en concepto de IBI antes de la contestación a la demanda), acreditado de forma inmediatamente verificable mediante su simple lectura, sin necesidad de valoración alguna, mediante documentos no impugnados por la adversa.

A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por no haberse acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso.

En el motivo primero, el interés casacional se fundamenta en la oposición a la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, si bien se limita a citar una única sentencia, contraviniendo de este modo lo dispuesto en el Acuerdo de esta Sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión, que exige la cita de dos o más Sentencias de la Sala Primera, salvo que se trate de Sentencias del Pleno o de Sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, siendo suficiente en estos casos la cita de una sola Sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. En este caso, la única sentencia citada no es del Pleno, ni fija doctrina por razón de interés casacional, por lo que no resulta acreditado este último.

El motivo segundo tampoco respeta el citado Acuerdo no jurisdiccional al intentar justificar el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Aquel exige que se invoquen al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos, otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario, lo que aquí no se cumple, sin que pueda ser suplida tal exigencia con la cita de sentencias aisladas de distintas Audiencias Provinciales.

En cualquier caso, las Sentencias citadas en este motivo segundo no llegan a acreditar la contradicción en la que el recurrente fundamenta el interés casacional, pues las mismas no resuelven en atención a una doctrina distinta, sino en atención a un resultado probatorio diferente, como demuestra que en todas ellas se analice la concurrencia o no de abuso de derecho por parte del arrendador en atención a las circunstancias concurrentes en cada uno de los casos resueltos, lo que en modo alguno justifica la contradicción entre Audiencias.

En el motivo tercero, la doctrina de esta Sala que se entiende infringida es la siguiente: la repercusión del IBI en contratos de arrendamiento urbano de vivienda sometidos a la LAU de 1964 se rige, entre otras normas, por lo dispuesto en el art. 101 del citado Cuerpo Legal; y en virtud de lo dispuesto en la regla 5ª de su apartado 2, en el presente caso no ha lugar a la resolución del contrato de arrendamiento, una vez que el arrendatario ha consignado las cantidades reclamadas antes de la contestación a la demanda.

De las sentencias de contraste citadas, las tres primeras no aplican la doctrina alegada como infringida por el recurrente. La STS 274/2013, de 18 de abril reitera la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos de notificación del IBI, si lo que se pretende es la resolución del contrato. La STS 848/2010, de 27 de diciembre analiza el efecto de la falta de oposición expresa del arrendatario a la notificación fehaciente del arrendador de su voluntad de actualizar la renta. La STS 847/2008, de 23 de septiembre analiza un supuesto de oposición verbal del inquilino a una comunicación no fehaciente por parte del arrendador de su decisión de actualizar la renta.

La STS 558/2015, de 13 de octubre (que se remite a su vez a las STS de 28 de mayo de 2014, rec. 1051/2012, y a la STS de 23 de junio de 2014, rec. 1437/2013) sí refiere a los requisitos que debe reunir la notificación del pago del IBI por la propiedad al arrendatario, así como a los requisitos del requerimiento, al objeto de impedir la enervación de la acción de desahucio, en relación con el art. 22.4 LEC, en un supuesto en el que, como ocurre en el resuelto por la sentencia recurrida, el contrato de arrendamiento era anterior a 1985, y el arrendatario había consignado las cantidades reclamadas antes de la celebración de la vista.

Siendo solo una de las sentencias citadas la que puede ser tenida en cuenta a efectos de tener por acreditado el interés casacional, y no siendo esta del Pleno, ni dictada fijando doctrina por interés casacional, se estaría contraviniendo, tal y como se ha indicado en relación con el motivo primero, el Acuerdo de esta Sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión, que exige la cita de dos o más Sentencias de la Sala Primera, salvo que se trate de Sentencias del Pleno o de Sentencias dictadas fijando doctrina por razón de interés casacional, siendo suficiente en estos casos la cita de una sola Sentencia.

No obstante, tampoco podría entenderse infringida la doctrina recogida en dicha STS 558/2015 por la sentencia recurrida ya que, precisamente, la misma se hace eco de aquella, reproduciéndola en sus páginas 5 y 6, para resolver a continuación conforme a esta.

En consecuencia, tampoco en este caso se acredita interés casacional.

En el motivo cuarto se justifica el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en cuanto a la aplicabilidad o no de dicho precepto en caso de repercusión por el arrendador del IBI al arrendatario, en contratos de arrendamiento urbano sometidos al citado Cuerpo Legal, con base en el apartado 10.2 de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994. Y ello, en el hipotético caso de considerar que las Sentencias de esta Sala de 27 de diciembre de 2010 y de 18 de abril de 2013 no sientan jurisprudencia reiterada en el sentido expuesto en el motivo anterior, es decir, sobre la vigencia y aplicabilidad del art. 101.2 TRLAU de 1964 a la repercusión del IBI en arrendamientos sujetos a dicha Ley, sino únicamente en los concretos aspectos mencionados en la STS 558/2015.

Debe recordarse que, conforme se especifica en el motivo tercero, la consecuencia práctica que, a efectos del Fallo de la sentencia recurrida, se atribuye a la aplicación o no del art. 101.2 TRLAU, radica en dotar de efecto enervatorio a la consignación realizada por el recurrente antes de la contestación a la demanda, cuestión sobre la que no se pronuncia ninguna de las sentencias citadas, por lo que tampoco en este caso se justifica la contradicción entre las Audiencias Provinciales y, en consecuencia, no se considera acreditado el interés casacional.

En cualquier caso, la cuestión planteada ha sido ya resuelta por la STS 558/2015, de 13 de octubre, tal y como se indica en relación con el motivo tercero, doctrina que es expresamente aplicada por la sentencia recurrida concluyendo, tras el examen de los hechos probados, que no concurren los requisitos precisos para entender enervada la acción.

2. Alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida. La parte recurrente parte en su recurso de la vulneración de los actos propios y la existencia de abuso de derecho por la demandante por reclamar las cantidades adeudadas de IBI, afirmando la improcedencia de la resolución contractual con base en los efectos enervatorios de la consignación efectuada, desconociendo con ello los hechos declarados probados en el Fundamento de Derecho Segundo, a partir de los cuales, en el Fundamento de Derecho Cuarto, se concluye que la demandante ha cumplido todos los requisitos exigidos legalmente para la exigencia de los IBIS de los últimos cinco años, sin que el demandado haya atendido los requerimientos de pago y que han sido varios, lo que constituye causa de resolución del contrato, sin que quepa la enervación de la acción.

En la medida que ello es así resulta que la parte recurrente está eludiendo la base fáctica de la sentencia recurrida, articulando el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los art. 483.3 y 473 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.