STSJ Andalucía 1211/2020, 14 de Mayo de 2020
| Ponente | BEATRIZ PEREZ HEREDIA |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:5921 |
| Número de Recurso | 2062/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1211/2020 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1211/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados- En la Ciudad de Granada, a 14 de mayo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2062/19, interpuesto por DON Juan Pablo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Almería de fecha 26 de junio de 2019 en Autos número 1005/15 sobre reclamación de CANTIDAD, en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.
En el Juzgado de lo Social número 2 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan Pablo contra SANATORIO VIRGEN DEL MAR, CC SA.
Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1005/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 26 de junio de 2019 que contenía el siguiente fallo:
"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Pablo frente al SANATORIO VIRGEN DEL MAR CC SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra".
En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
" 1º.- El actor, D. Juan Pablo, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, interpuso en fecha 12 de junio de 2015 demanda en materia de despido frente a la mercantil SANATORIO VIRGEN DEL MAR, C.C., S.A., cuyo conocimiento previo registro y reparto correspondió a este Juzgado de lo Social nº 2 de Almería, incoándose los autos de despido nº 752/2015. (documento 1 de la demandada y no controvertido).
En su demanda el actor indicaba que percibía una retribución media anual de 209.668,63 euros (hecho primero) y que la retribución consistía en una parte fija (correspondiente a guardias y fijos por reanimación, anestesia, etc) así como una parte variable por acto médico (hecho segundo punto 9 de la demanda).
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- Tras los trámites procesales oportunos, en fecha 03/06/2016 se dictó Sentencia por este Juzgado en la que, sin entrar en el fondo del asunto, se declaró la falta de jurisdicción del orden social para conocer del litigio, estimando que la jurisdicción competente sería la jurisdicción civil (no controvertido).
Recurrida la sentencia, en fecha 6/04/2017 se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por el actor, anuló la sentencia de instancia declarando la competencia del orden jurisdiccional social para conocer del procedimiento, acordando igualmente devolver las actuaciones para el dictado de sentencia sobre la cuestión de fondo. (no controvertido)
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- En fecha 10/05/2018 se dictó Sentencia por este Juzgado de lo Social nº 2 de Almería en los autos 752/2015, documento 5 del segundo bloque de documental aportado por la actora y no controvertido, sentencia cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.
En dicha sentencia se declaró probado:
"Noveno.- Que Adeslas y Sanitas suponen aproximadamente el 60% de la facturación del hospital demandado. Que a Adeslas y Sanitas le facturaba directamente el actor. Que el hospital de esta facturación no se queda un céntimo. Que del resto de compañías, la demandada cobra por su intermediación, y esta intermediación consiste en que la facturación lo hace el médico mensualmente por medio del hospital y por ésto la demandada puede cobrar entre un 1% y un 10% de la factura. En cuanto a los pacientes privados, el anestesista le dice al hospital lo que tiene que cobrar al cliente y se lo entrega al 100% a los médicos (se acredita por el interrogatorio de representante legal demandada, y de la testifical de Dª Guadalupe, y de la documental nº 2 a 6 del actor, y del documento nº 2 de la demandada aportado en la vista).
Que el actor presentaba mensualmente al hospital listados de todos lo actos que ha realizado en el mes. Que es el propio anestesista el que informa a la empresa las liquidaciones a practicar (se acredita de los folios 107 a 250, y de la declaración de la testigo Dª Guadalupe ). (...)
Los pagos realizados por la empresa en favor del trabajador entre el 01.05.2014 al 30.04.2015 ascienden a 135.702,90 euros (documento nº 2 de la demandada).
1. Los anestesistas del hospital Vithas Virgen del Mar tenían concertado con la demandada un Baremo para el cobro de su retribución, estableciéndose distintas tarifas, según cada grupo o clase de intervención quirúrgica y según cuál fuera la clase de paciente, extranjero, privado o la pertenencia a una determinada compañía aseguradora (grande, mediana o equeña). Según este baremo, algunas urgencias no se cobrarían o el importe de reanimación ya estaría incluido en el de la anestesia, dependiendo de la compañía de la que se tratara.
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El actor, también realizaba turnos de guardia y de reanimación para el hospital demandado conforme al cuadro establecido al efecto, percibiendo por ello una retribución mensual fija, independiente de cada acto medico concreto, que durante el año 2015 ascendía a 428'50 euros mensuales para las Guardias (85'70 por cada guardia) y a 500 euros mensuales por reanimación (de conformidad con la Sentencia del TSJA)".
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- La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido del actor, y tras la sustanciación del recurso de suplicación interpuesto se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada de 21/03/2019, documento 2 de la demandada y 6 del segundo bloque documental de la actora, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.
En el Fundamento de derecho Cuarto de la citada sentencia se indicaba:
"Alterando el orden de los motivos formulados con amparo en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS, se va a resolver en primer lugar el último, por versar sobre el salario módulo que constituye uno de los elementos necesarios que han de determinarse en todo proceso de despido. Asi, denuncia la mercantil recurrente la infracción del articulo 56.1 del ET y de los artículos 2, 3, 23, 24, 25, 26, 29, 31 y Anexo I del Convenio Colectivo del Hospital Virgen del Mar y la Sentencia del Tribunal Supremo 910/2017 de 21 de noviembre de 2017, en relación con la determinación del salario regulador a efectos del despido, alegando en sintesis que la Sentencia de instancia debería haber calculado el salario del trabajador de conformidad con el salario fijado para la relación laboral por el Convenio Colectivo de aplicación y no por la retribución facturada conforme a una relación de servicios declarada fraudulenta y que conforme a los artículos del Convenio Colectivo del Hospital Virgen del Mar arrojarla un salario de 2.791'98€ mensuales, donde incluye 1.144'85€ en concepto de salario base, 281'06€ en concepto de antigüedad, 102'74€ en concepto de complemento de puesto de trabajo, 118'83€ en concepto de prorrata de paga de julio, 118'83€ en concepto de prorrata de paga de navidad, 40'33€ en concepto
de paga de beneficios, 56'84€ en concepto de plus de transporte urbano, 428'50€ en concepto de guardias y 500€ en concepto de reanimación, por lo que si se mantiene la calificación del despido como improcedente la indemnización que resulta como tope máximo será de 115.656,82€.
Pero el motivo no puede prosperar ya que si bien es cierto que el salario que se ha de tener en cuenta es el de la fecha del despido, esto es, según la fórmula de cálculo señalada por la jurisprudencia, resulta ante todo del salario vigente en el momento del despido, el salario que se perciba o que se deba percibir al tiempo del despido por lo que, por lo general es el correspondiente al último mes prorrateado con las pagas extraordinarias (TS 17-7-90, 12-05-05, 26-01- 06, 25-09-08 ), siempre considerándose el salario bruto (TS 1- 10-07, 2509-08); salvo que existan circunstancias especiales (TS 12-5-05, 30-5-03, 27-9-04 y 11-5-05 ). Es decir, se exceptúa la regla general de computar el salario real percibido el último mes cuando exista, por ejemplo, una reducción de jornada por cuidado de hijo prematuro u hospitalizado a continuación de un parto, por guarda legal o la solicitada por victima de violencia de género, también si está suspendido el contrato a tiempo parcial por causa de maternidad o paternidad, asimismo cuando el despedido estaba en IT hay que incluir en el salario todos los conceptos que se hubieran devengado si hubiera estado trabajando y también, se debe estar al promedio del salario percibido en el año previo a la fecha del despido cuando el trabajador, asi como si percibe cantidades variables o de abono superior al mes; en este último sentido se ha pronunciado el TS en Sentencia de 14-03-08 .
De manera que se acoge que para determinar el salario procede computar todas las cantidades que tengan naturaleza salarial excluyendo los conceptos extrasalariales, conforme a lo dispuesto en el articulo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores que prevé que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.
Las anteriores consideraciones aplicadas al caso enjuiciado donde el ordinal décimo octavo declara probado que los pagos realizados por la empresa a favor del trabajador entre el 1.05.2014 al 30.04.2015 ascienden a 135.702'90 euros, sin que por la...
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ATS, 20 de Abril de 2021
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