STS 910/2017, 21 de Noviembre de 2017

PonenteSEBASTIAN MORALO GALLEGO
ECLIES:TS:2017:4399
Número de Recurso4202/2015
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución910/2017
Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4202/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 910/2017

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 21 de noviembre de 2017.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Esperanza , representada y defendida por el letrado D. Antonio Cepas Mora, contra la sentencia dictada el 3 de junio 2015, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 1601/2014 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, de fecha 29 de noviembre de 2013 , recaída en autos núm. 1282/2012, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, sobre despido.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 29 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- Dª Esperanza , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de Titulado Superior, Licenciado en Ciencias Químicas, con un salario mensual de 2.758,53 euros.

2º .- En los autos figuran los siguientes contratos firmados entre las partes: Contrato de consultoría y asistencia de 12.12.2003 en que la actora se comprometía a la ejecución del contrato de consultoría y asistencia denominado Estudio y Seguimiento de los Residuos de Construcción y demolición en la Comunidad Autónoma de Andalucía, por un precio de 28.553,23 euros con un plazo de ejecución de 12 meses (folios 50 y 51). En fecha de 12.12.2004 firmaron un anexo al contrato por el que se prorrogaba el plazo de ejecución en 11 meses, con un presupuesto adicional de 27.011,36 euros (folio 52 y 53). Contrato de consultoría y asistencia de 13.11.2005 en la que la actora se comprometía a la ejecución del contrato de consultoría y asistencia denominado estudio y seguimiento de residuos específicos en la Comunidad Autónoma de Andalucía, por un precio de 30.050 euros y un plazo de ejecución de 11 meses prorrogables (folios 59 y 60). En fecha de 16.10.2006 las partes firmaron un anexo al contrato por el que se acordó la prórroga por 10 meses y un presupuesto adicional de 28.410,91 euros (folios 61 y 62). Contrato de consultoría y asistencia de 15.12.2006 en la que la actora se comprometía a la ejecución del contrato de consultoría y asistencia denominado aplicación de la normativa de residuos específicos, por un precio de 65.836,08 euros y un plazo de ejecución de 24 meses (folios 68 y 69). En fecha de 17.12.2008 las partes firmaron un anexo por el que acordaron la prórroga del contrato por 24 meses y un presupuesto adicional de 70.049,59 euros (folios 75 y 76). Contrato de servicio de 30.12.2010 por el que la actora se comprometía a la ejecución del servicio consistente en recopilación y gestión de la información de las instalaciones de gestión de residuos en Andalucía, expediente nº NUM001 , por un precio de 59.858,40 euros y un plazo de ejecución de 21 meses (folios 77 a 79).

3º.- Se dan por reproducidos los folios 168 y siguientes, consistentes en trabajos elaborados o participados por la actora, en que figura como parte de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.

4º.- La actora a la hora de fijar su jornada y vacaciones, se organizaba y cuadraba con el resto de personal funcionario, sin distinciones. Si faltaba o llegaba tarde tenía que dar cuenta a su superior, coordinándose con el resto para la organización de vacaciones (folios 312 y 313).En concreto, tenía horario de 8 a 15 horas y tenía que acudir una o dos tardes en semana.

5º. - La actora usaba ordenador de la Junta de Andalucía.

6º. - La actora teléfono corporativo ( NUM002 ) (folio 315). Su correo electrónico era DIRECCION000 (folio 325).

7º. - Se da por reproducido el folio 419, consistente en correos electrónicos remitidos a la o por la actora.

8º. - La Resolución de 24.09.2012, notificada el 25.9.2012, y efectos del 30.9.2012 comunicó la extinción del contrato administrativo.

9º.- La parte actora interpuso demanda declarativa de derechos contra la Consejería en fecha de 25.5.2011 (folios 490 a 498).

10º.- La parte actora interpuso demanda declarativa de derechos contra la Consejería en fecha de 25.5.2011 (folios 490 a 498).

11º.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

12º. - La parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 25.10.2012 (folios 14 a 25), sin que conste resolución expresa, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Esperanza contra la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, en reclamación por despido, en cuya virtud: I. Debo desestimar y desestimo la declaración de nulidad del despido. II. Debo declarar y declaro el mismo como improcedente el despido, condenando a la Consejería citada, a estar y pasar por esta declaración así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien a readmitir a la parte actora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, bien a que le indemnice en la cantidad de treinta y seis mil ciento cincuenta y nueve euros con treinta y cuatro céntimos (36.159,34 euros)».

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: «Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la sentencia de fecha 29/11/13 dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por D.ª Esperanza contra CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos declarar improcedente el despido de la actora, fijando la indemnización en la suma de 33.001,54 euros, y dejando inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia».

TERCERO

Por la representación procesal de D.ª Esperanza se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en fecha 13 de junio de 2013 (RSU 1873/2013 ). El recurso se fundamenta en la infracción de los artículos 26 y 56.1 ET , así como el artículo 110.1 de la vigente LRJS , sobre salario, y efectos de la declaración de improcedencia en lo concerniente a la determinación de la indemnización.

CUARTO

Admitido a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso.

QUINTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión objeto de casación unificadora reside en determinar si la indemnización por despido improcedente ha de calcularse sobre la base de las cantidades percibidas en el desarrollo de la actividad que prestaba la actora para la administración pública demandada, bajo la forma de contratos administrativos de servicio de consultoría y asistencia o, por el contrario, ha de hacerse sobre el salario que señala el Convenio Colectivo aplicable para la categoría profesional de titulada superior que le corresponde.

  1. - La sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla declaró la improcedencia del despido, después de calificar como laboral la relación jurídica que de la actora con la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, bajo la forma de una contratación administrativa de servicios.

    A la hora de establecer las consecuencias legales de esa declaración en la cuantificación de la indemnización, aplicó los parámetros de las cantidades que venía percibiendo como retribución de su actividad, excluyendo el IVA.

  2. - Recurrida en suplicación por la Junta de Andalucía, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en sentencia de 3 de junio de 2.015, rec.1601/2014 , que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó en parte el recurso de la Administración y revocó la de instancia en lo atinente al cálculo de la indemnización, por considerar que el salario regulador no podía ser el que venía percibiendo la trabajadora con causa y bajo la forma de un contrato administrativo de servicios por cuenta propia, sino el correspondiente a la categoría profesional que le debe ser atribuida de acuerdo con el Convenio Colectivo de aplicación.

SEGUNDO

1. - El único motivo del recurso denuncia infracción de los arts. 26 y 56.1 ET, así como 110.1 LRJS , para sostener, que el salario a tener en consideración para calcular el importe de la indemnización debe ser el correspondiente a las retribuciones que venía percibiendo por el desempeño de su actividad como falsa autónoma para la Junta de Andalucía - con exclusión únicamente de la parte correspondiente al IVA-, que no el previsto en el Convenio Colectivo para un trabajador de su misma categoría profesional.

Propone como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de Andalucía-Sevilla de 13 de junio de 2013, rec. 2223/2012 .

  1. - En la referencial se resuelve un supuesto que guarda con la recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

    Tal y como de la misma resulta, el trabajador de aquel asunto había venido prestando servicios para la misma empleadora, Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, mediante diversos contratos de prestación de servicios administrativos.

    Fue despedido y el Juzgado de lo Social declaró la nulidad del despido, por ser laboral la relación que le unía con la Consejería demandada.

    En suplicación, la Sala declaró la improcedencia del despido, y para calcular el importe de la indemnización aplica el importe de las retribuciones que venía percibiendo como trabajador por cuenta propia, tras deducir el IVA, con el argumento de que "el salario regulador de las indemnizaciones por despido es el percibido el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales" ( STS 25-9-2008 ), aun admitiendo expresamente que esa retribución es superior a la prevista en el convenio colectivo para los trabajadores de su misma categoría.

  2. - Tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, las sentencias comparadas resuelven de manera contradictoria un mismo problema jurídico, lo que determina que la Sala haya de establecer la doctrina que resulta ajustada a derecho.

TERCERO

1. - Hay que coincidir con el Ministerio Fiscal en que la doctrina ajustada a derecho es la de la sentencia recurrida, que se ajusta a la que reflejan las SSTS 24/9/2014, rec. 1522/2013 , 23/3/2015, rec. 1789/2014 , y 8/6/2015, rec. 657/2014 .

  1. - Conocen todas ellas de supuestos idénticos al del caso de autos, en el que la prestación de servicios por cuenta de una administración pública se articula formalmente bajo la modalidad de un contrato de servicios administrativos, que tras su extinción, es calificada como relación laboral en la sentencia que declare el despido improcedente.

    En todas ellas se rechaza la posibilidad de que se fije como salario el importe de la retribución que se viniere percibiendo como contraprestación de un contrato administrativo, que se declara fraudulento y que había estado vigente antes de declararse la realidad del vínculo laboral, porque: "... ni temporalmente correspondía esa extensión de efectos [la contraprestación económica únicamente procede en el marco de tiempo previsto], ni cabe desconocer que los términos de la misma comprendía algunos extremos del todo ajenos a la normal relación laboral [la retribución percibida en virtud de aquella irregular contratación administrativa]. En ellas también se destaca lo incoherente que sería mantener la nulidad del contrato administrativo a unos efectos (en nuestro caso: justificar la existencia de una relación laboral) y proclamar su validez a efectos retributivos (elevando las cuantías contempladas en el convenio colectivo). Se estaría ante una variante de espigueo: no se acepta el carácter administrativo del contrato (por eso se reclama su laboralidad y se acciona por despido) pero sí aprovechar el importe de las facturaciones efectuadas al amparo de aquél vínculo".

  2. - Aplicando los fundamentos de la anterior doctrina al presente caso, hemos de afirmar que la decisión ajustada a derecho se contiene en la sentencia recurrida, y no en la de contraste, que de forma jurídicamente inadecuada sostiene que el salario que correspondía al trabajador era el derivado del contrato formalmente administrativo, y no el fijado en la norma que rige el contrato de trabajo.

    Tal y como precisa la última de nuestras precitadas sentencias: "... la propia declaración de la existencia de relación de trabajo solicitada por el actor como opción jurídica, debe determinar que tales parámetros para establecer las consecuencias de la referida declaración de improcedencia sean precisamente los establecidos en la configuración de esa misma relación laboral, esto es, la que se desprende de los..." Convenios Colectivos de aplicación...." Y en éste punto la Sala, siguiendo la doctrina unificada anterior, insiste en que tratándose de un empleador público, una Administración, ésta ha de verse sujeta por las exigencias que se derivan del referido Convenio Colectivo, en cuyo artículo 70.4 en el que se dice taxativamente que "No se podrán reconocer al personal del presente convenio retribuciones salariales distintas de las expresamente previstas en el presente Convenio".

    Para concluir finalmente que: " la calificación de laboral del vínculo que condujo a la declaración judicial de improcedencia del despido ha de producir los necesarios efectos en todos los ámbitos que configuran la relación de trabajo, también los que se refieren al salario previsto con carácter necesario no solo como mínimo, sino también como máximo y para la categoría que corresponde al demandante que se encuadra en el artículo 16 del Convenio y Anexo II dentro del Grupo Profesional 1 como Titulado Superior, términos retributivos que habrán de servir para fijar la indemnización que por despido improcedente le corresponde ".

    La sentencia recurrida aplica estos mismos criterios para desestimar la pretensión en tal sentido de la trabajadora, y acertadamente se acoge al salario fijado en el convenio colectivo para los trabajadores de su categoría profesional.

CUARTO

De acuerdo con el Ministerio Fiscal, procede en consecuencia la desestimación del recurso. Sin costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Esperanza , contra la sentencia dictada el 3 de junio 2015, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de suplicación núm. 1601/2014 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, de fecha 29 de noviembre de 2013 , recaída en autos núm. 1282/2012 , seguidos a instancia de la ahora recurrente contra la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, sobre despido. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Sebastian Moralo Gallego hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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