SAP Lugo 368/2020, 15 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Julio 2020 |
| Número de resolución | 368/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00368/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
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Equipo/usuario: JS
N.I.G. 27028 42 1 2018 0000919
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000326 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: MARIA ENCARNACION ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Fabio, Celsa
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO, DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: MARIA ENCARNACION ROBLES RODRIGUEZ, PABLO LUIS RUA SOBRINO
S E N T E N C I A Nº 368/2020
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA GRELO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Dª. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a quince de julio de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000326 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2019, en los que aparece
como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A ., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistido por el Abogado Sra. MARIA ENCARNACION ROBLES RODRIGUEZ, y como parte apelada, D. Fabio y Dª. Celsa, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. DIEGO RUA SOBRINO, asistido por el Abogado Sr. PABLO RUA SOBRINO, sobre cláusula suelo, siendo ponente el Magistrado el Iltmo. Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2019, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que, estimando la demanda formulada por don Fabio y doña Celsa, representados por el Procurador Sr. Rúa Sobrino, contra la entidad Banco Pastor S.A, representada por la Procuradora Sra. Iglesias Penelas, debo declarar y declaro: La nulidad por abusiva de la cláusula Tercera Bis, apartado 4, inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de febrero de 2007, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual mínimo aplicable del 4%, y la nulidad de la cláusula Décima, apartado 4, de la escritura de ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario de fecha 2 de marzo de 2010, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual mínimo aplicable del 3.50% condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas indebidamente como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas, desde el 22 de febrero de 2007 y 2 de marzo de 2010 respectivamente, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, lo que se determinará en ejecución de sentencia, así como a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo en el sentido expresado en los fundamentos de derecho de la presente resolución. La nulidad por abusiva de la cláusula Sexta Bis del contrato de préstamo hipotecario de fecha 22 de febrero de 2007, apartados 1 y 2, eliminándolos del contrato. Con imposición de costas a la demandada"; que ha sido recurrido por la parte BANCO SANTANDER S.A., habiéndose alegado por la contraria.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 14 de julio de 2020, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Interpone recurso de apelación la entidad demandada en el que impugna la declaración de nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de vencimiento anticipado. En relación con la cláusula suelo alega error en la valoración de las pruebas. Señala la entidad apelante que se ha superado el control de incorporación y el de transparencia, y que no hay que olvidar que se trata de una escritura de novación hipotecaria. Impugna también el pronunciamiento sobre la cláusula de vencimiento anticipado, que considera, por las razones que expone, que no es abusiva. De forma subsidiaria alega la procedencia de la aplicación de la doctrina "blue pencil rule": eliminación de la parte abusiva de la cláusula y mantenimiento de las partes no afectadas por la abusividad; y, de forma subsidiaria, en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de la cláusula, alega la entidad recurrente la aplicabilidad de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las STS de 23/12/2015 y 18/02/2016: integración del contrato con la disposición nacional supletoria establecida en el artículo 693.2 LEC (en su redacción resultante tras la Ley 1/2013).
En primer lugar y en cuanto a la cláusula suelo, la sentencia de instancia acordó la nulidad, por abusivas, tanto de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 22 de febrero de 2007, como de la contemplada en la escritura de ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 2 de marzo de 2010.
Analizaremos, en primer lugar, el recurso de apelación en relación con la nulidad acordada en la sentencia de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 22 de febrero de 2007.
Y consideramos que el motivo del recurso de apelación relativo a dicha cláusula suelo no puede ser acogido, pues compartimos con la juzgadora que la cláusula suelo de la escritura de 22 de febrero de 2007 resulta nula, por abusiva.
Efectivamente, consideramos que por la entidad demandada, ahora apelante, no se ha acreditado la negociación individual de la indicada cláusula suelo, ni tampoco se probó que hubiere proporcionado información a la parte actora que le hubiera permitido percibir que se trataba de una cláusula que definía el
objeto principal del contrato, y que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener por ello un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba o podía jugar en la economía del contrato. No consta acreditado, en definitiva, que se hubiera proporcionado a los demandantes información para que pudieran tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que les supondría dicha cláusula suelo a lo largo de la vigencia del contrato.
Se trata, la cláusula suelo indicada, de una cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume "iuris tantum", estableciendo dicho precepto que "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".
Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril, "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula suelo, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017:
"En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
-
La prestación del consentimiento a una...
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