ATS 535/2020, 23 de Julio de 2020

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 5 de noviembre de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 35/2019, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Valencia, como Sumario Ordinario nº 262/2018, en la que se condenaba a Remigio como autor responsable de los siguientes delitos:

.- un delito agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal, concurriendo la agravante de género, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con Rita. por tiempo de diez años, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de diez años.

.- un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.4º del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con Rita. por tiempo de diez años.

.- un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos meses y quince días de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con Hipolito. por tiempo de cinco años.

.- un delito de allanamiento de morada del art. 202.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y de nueve meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

.- un delito de lesiones del art. 153.1 y 3 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a las penas de once meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y once meses, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar con Rita. por tiempo de diez años, así como la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años.

Todo ello, además del abono de las 5/6 partes las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Remigio deberá indemnizar a Rita. en la cantidad de 20.000 euros, más el interés legal, por las lesiones y daños morales producidos por el delito de agresión sexual, incluidas las secuelas; y en la cantidad de 20.950 euros y otros 4.772,05 euros, por las secuelas, más el interés legal, en atención a las lesiones y daños morales producidos por el delito de lesiones de los arts. 147 y 148 del Código Penal. También deberá indemniza a Hipolito. en la suma de 15.000 euros, más el interés legal, por daños morales; y a la Generalitat Valenciana en la cantidad de 3.944,15 euros, más el interés legal, por los perjuicios causados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Remigio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 26 de febrero de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste, con imposición de las costas causadas.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana de la Peña Gutiérrez, actuando en nombre y representación de Remigio, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley "por no haberse motivado el grado y extensión de la pena impuesta".

3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo de recurso, el recurrente denuncia, amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

1. Argumenta que ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a la declaración de la víctima, sin que la misma reúna los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin y sin corroboración alguna para enervar la presunción de inocencia. No se ha podido constatar que la víctima presentase corte alguno y los forenses tampoco supieron concretar en qué momento se pudieron producir las escoriaciones, siendo lesiones compatibles con la agresión física sufrida y que no ha sido negada por él.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que Remigio, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en el delito de lesiones (pues fue condenado por lesiones del art. 147 del CP por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia, en sentencia de fecha 8 de abril de 2011, tras la que fue revocada la suspensión de la pena el 8 de mayo de 2012, y extinguida el 27 de septiembre de 2015, aunque la pena de alejamiento finalizó el 5 de abril de 2016), mantuvo una relación de noviazgo con Rita., sin convivencia, durante nueve meses, que finalizó el 8 de marzo de 2018. Ese día, Rita. llegó a casa, en la CALLE000 nº NUM000 de Valencia, y encontró unas flores en la puerta con una nota que decía "de tu amigo de Facebook que le gustas mucho". Ella llamó al acusado por teléfono y le preguntó que si las flores eran suyas y él le dijo que no. Cuando llegó a su casa Remigio y vio que las tenía allí, le dijo a Rita. que las tirara si no eran suyas, pero ella le contestó que por qué las iba a tirar. El acusado se enfadó y entonces ella, también enfadada, decidió tirarlas a la basura, impidiéndolo Remigio, quien le dijo que era broma y que parecía que le gustaba que le mandaran flores otras personas, y le dio un puñetazo en la cara, de forma que se golpeó en la sien con la puerta, por lo que empezó a sangrar. El hijo de Rita. - Hipolito.-, de siete años, salió de la habitación y vio cómo su madre sangraba por la nariz, por lo que quedó impactado por el hecho.

   Rita. fue atendida en el hospital por una contusión nasal y un eritema en el cuero cabelludo, que tardó en curar 5 días y sólo precisó una asistencia facultativa. A raíz de estos hechos dejó la relación.

   El 14 de marzo de 2018, Rita. volvía de una discoteca junto con su compañera Esther a su casa, a las 7:00 horas de la mañana, y en el domicilio estaban unos vecinos suyos con los que se quedaron a hablar. Como el hijo de Rita. de siete años, estaba a punto de levantarse, ella decidió no irse a dormir, y se quedaron todos hablando en la habitación de Esther, la vivienda es una planta baja que comparte con el domicilio del acusado la terraza del zaguán, de forma que ambas están separadas por un muro de 90 centímetros, sobre el que se alza una barandilla de 1,10 metros. A las 8:30 horas de la mañana, el acusado, con intención de causarle daño a Rita., entró en la vivienda saltando de su terraza a la del piso de Rita., saltando la valla de 1,90 metros y, subiendo de un golpe la persiana de la habitación del niño, consiguió acceder al interior de la casa. Entró en la habitación de Esther, donde se encontraba Rita. Al entrar le dijo que por eso no le contestaba, que estaba con otro y le dijo "así es como te quería encontrar, perra", la enganchó del pelo y la arrastró a la habitación de Rita., pegándole una bofetada. El acusado introdujo a Rita. en su habitación junto con el hijo de ésta y cerró la puerta colocando un armario detrás de la misma, impidiendo el acceso del resto de amigos, y allí le dio golpes y puñetazos a Rita. y le dijo que la iba a matar. Héctor golpeó la puerta para entrar y también lo hizo Humberto. Remigio tumbó a Rita. sobre la cama, la cual se encontraba casi inconsciente, le metió las manos debajo del vestido y le rompió las bragas, causándole un corte en el cuerpo a la altura de la cadera, y a continuación, mientras Rita. pedía ayuda gritando sin parar, le metió violentamente los dedos en la vagina hasta hacerle sangre. El niño se puso a llorar y a gritar al ver cómo atacaba a su madre y el acusado le dijo que si no gritaba le compraba una "Play 4". El acusado cogió del cuello a Rita. y le dio puñetazos por toda la cara, de forma que le rompió la mandíbula por dos sitios. Héctor abrió la puerta finalmente y, al intentar separarlo de Rita., el acusado le dio un mordisco en el brazo por el que no reclama.

   Rita. reclama por las lesiones, que consisten en equimosis en párpado inferior derecho, área mandibular izquierda, lesiones eritematosas extensas y erosivas en cara anterior cervical y en áreas laterales, excoriaciones en muñeca derecha, excoriación leve en cara interna del brazo izquierdo y excoriación leve en cara anterior del muslo derecho y en cara posterior de pierna derecha. Tiene doble fractura de mandíbula con afectación de piezas dentarias, que precisó de cirugía para sanar.

   En el área genital, y a consecuencia de la introducción de los dedos en la vagina, presentaba dos excoriaciones de 1,5 centímetros en cara interna del labio menor derecho, en un centímetro en carúncula himeneal derecha y petequias y erosión en pared vaginal derecha.

   Como secuelas, y por la fractura de mandíbula, Rita. padece alteración traumática de la oclusión dental valorable en 1-5 puntos. Además, sufre estrés postraumático y síndrome depresivo. El niño, Hipolito., el cual presenció toda la agresión a su madre, tiene problemas conductuales y rabia y ha precisado tratamiento psicológico.

   La Generalitat Valenciana, a consecuencia de la asistencia médica a Rita. por las lesiones sufridas, sufrió unos gastos de 3.944,15 euros.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación, ciñéndose la cuestión litigiosa a la insuficiencia de prueba de cargo capaz de sustentar su condena por el delito de agresión sexual.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de su derecho a la presunción de inocencia se habría producido y que la Audiencia Provincial había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada, para concluir la realidad de los hechos que se recogen en el factum.

   Para la Sala de apelación, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, no existiendo razón alguna para apreciar la existencia de un móvil espurio que pudiera llevar a concluir la incredibilidad de la testigo. La reclamación de una responsabilidad civil, se dice, en nada puede incidir a estos efectos cuando la misma responde a la brutal paliza recibida que recibió del acusado y a las graves lesiones sufridas y que éste no cuestiona. Tampoco se estimó que el hecho de que una mujer decida salir de fiesta, cualesquiera que sean las circunstancias en que lo haga, pudiere incidir en la credibilidad de su relato.

   Por otro lado, su testimonio se estimó plenamente creíble, persistente en la incriminación y coherente, además de corroborado por los tres testigos, que entraron finalmente en la habitación, explicando que encontraron a la víctima sobre la cama, con el acusado encima y con el vestido subido, siendo ello más coherente con lo manifestado por la víctima que con la versión exculpatoria del acusado. Por su parte, la testigo Esther, que la acompañó al hospital, pudo observar que las bragas de la perjudicada estaban rotas, en concordancia con lo relatado por ésta.

   También se hacía hincapié, por lo esclarecedor, en el informe médico forense, expresivo de la existencia de dos excoriaciones en el labio menor derecho y en la carúncula himeneal derecha que, como expuso la forense, eran compatibles con la introducción de los dedos en la vagina relatado por la víctima.

   Rechazaba así el Tribunal de apelación cuantas alegaciones defensivas se reiteran ahora, significando que la versión más lógica es que las lesiones descritas se hubieren causado en la forma descrita, no existiendo base alguna para una versión alternativa, dada la compatibilidad de las lesiones genitales que presentaba la víctima con su versión de los hechos, ratificada por los testigos y el informe forense. Tampoco el hecho de que no se observase por los forenses la existencia de un corte que la víctima manifestó que le causó éste al quitarle las bragas incidía en modo alguno en su relato, ya que, como se explicitaba, la testigo sí comprobó que las bragas de la víctima estaban rotas.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley "por no haberse motivado el grado y extensión de la pena impuesta".

1. El recurrente aduce que la pena impuesta por el delito de allanamiento no está motivada y resulta desproporcionada, amparándose en una supuesta "gran violencia", que considera inexistente e infundada, y en que la morada era de varias personas, pero sin justificar el grado y extensión de la misma, por lo que considera infringido lo dispuesto por el art. 72 CP.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. Este motivo también debe ser inadmitido. El Tribunal Superior desestimó la alegación del aquí recurrente, entendiendo que la imposición de las penas impuestas para el delito de allanamiento (2 años de prisión y multa de 9 meses), respondían a la violencia ejercida y a tratarse de un domicilio habitado por varias personas. Por tanto, la motivación era acorde a los parámetros establecidos, destacándose al efecto que, además, las penas se hallaban en el marco penológico de la mitad inferior de la pena legalmente prevista.

La respuesta del Tribunal de apelación es conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a avalar los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia para fijar las penas a imponer y su concreta extensión, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este sentido, la Audiencia Provincial decidió que la pena proporcionada al hecho y al autor resultaba de la imposición de las penas antes indicadas, plenamente ajustadas a los criterios legales fijados por los arts. 202.2, 66.1.6º y 53 del Código Penal, situándose las mismas en la mitad inferior de las penas legalmente previstas. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el tercer motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba.

1. Entiende el recurrente que debió apreciarse la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, pues se encontraba en estado de intoxicación etílica, tal y como terminó confirmando la víctima.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. En realidad, pese a que el recurrente interpone el motivo al amparo del art. 849.2 LECrim, lo que sostiene es la existencia de una infracción de ley del art. 849.1 LECrim, al no haberse apreciado la atenuante de embriaguez que reclama.

   La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción prácticamente íntegra del de apelación previo.

   El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia, señalaba que ninguna prueba corroboraría que al tiempo de cometer los hechos tuviere afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por su alegado consumo de alcohol, capaz de justificar la apreciación de una atenuante de embriaguez del art. 21.2 CP.

   De hecho, se explicitaba que varios elementos permitían defender lo contrario. El acusado nunca refirió siquiera qué pudo haber ingerido para hallarse en tal estado de embriaguez y ninguno de los testigos presentes pudo dar testimonio de síntoma alguno, salvo el de la brutalidad de la agresión, que tampoco determinaba que necesariamente debiera encontrarse bajo los efectos del alcohol. Es más, para el Tribunal, la situación de embriaguez en absoluto resultaba compatible con el devenir de los hechos, ya que el acceso a la vivienda se produjo saltando una valla de 1,90 metros, lo que requiere de cierta destreza y estar en posesión de una adecuada capacidad física. Por último, se destacaba que en el informe forense, realizada su revisión médica apenas una hora después de los hechos, no se describía dato alguno que determinase una ingesta previa de alcohol, manifestando el médico que se encontraba eupneico.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, dada la ausencia de prueba del consumo de alcohol alegado, así como de la eventual limitación de las capacidades volitivas o intelectivas del acusado.

   Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31- 1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

   En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo).

   En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: