STS 640/2020, 10 de Julio de 2020

Con fecha 16 de junio de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 2 de A Coruña, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Pura contra el I.N.S.S. y T.G.S.S., absolviendo a estas entidades de los pedimentos de la misma".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Pura, nacida el día NUM000-52 solicitó el día 10-6-15 pensión a favor de familiares por el fallecimiento de su padre ocurrido el día 23-4-15, siendo desestimada por resolución de 15-6-15 por tener la condición de casada.

SEGUNDO.- Interpuesta reclamación administrativa previa la misma fue desestimada por resolución de 19-10-15.

TERCERO.- La actora contrajo matrimonio el día 12-8-72. Presentó demanda de separación el día 9-4-14. Se dictó sentencia declarando la separación el día 13-11-15, acordando la atribución del domicilio familiar a la actora y una pensión compensatoria a su favor de 50 €/mes, sentencia confirmada por la Audiencia Provincial. Del matrimonio nacieron dos hijos, en el momento de la separación mayores de edad e independientes económicamente. La actora percibe pensión no contributiva de 366,90 €/mes y el esposo 568 €/mes con cargo al I.N.S.S. La causa legal por la que se acuerda la separación es el transcurso de más de tres meses desde la celebración del matrimonio, acorde con la causa esgrimida en demanda.

CUARTO.- La actora figuraba empadronada en el mismo domicilio que el causante".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimando el recurso de suplicación articulado por Dª Pura contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, de fecha 16/6/2017, en autos nº 1077/201, instados por la aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la resolución de instancia y estimando la demanda rectora del procedimiento declaramos el derecho de la actora a percibir prestación en favor de familiares en la cuantía, forma y efectos que legalmente correspondan, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación correspondiente".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del INSS y la TGSS, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 1 de febrero de 2017, rcud 3007/2015.

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2018, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 29 de mayo de 2020 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 8 de julio de 2020.

Cuestión planteada

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es si Dña. Pura, parte recurrida en el recurso (en adelante, la "actora" o la "parte recurrida"), tiene derecho o no a la prestación en favor de familiares prevista en el artículo 176.2 y 4 LGSS de 1994 ( artículo 226.2 y 4 LGSS de 2015, de idéntico contenido).

2. La actora solicitó prestación en favor de familiares por el fallecimiento de su padre ocurrido el 23 de abril de 2015, siendo desestimada su solicitud por resolución administrativa de 15 de junio de 2015 por tener la condición de casada.

   La actora contrajo matrimonio el 12 de agosto de 1972 y presentó demanda de separación el 9 de abril de 2014. Se dictó sentencia declarando la separación el 13 de noviembre de 2015, acordando la atribución del domicilio familiar a la actora y una pensión compensatoria a su favor de 50 €/mes, sentencia confirmada por la Audiencia Provincial. Del matrimonio nacieron dos hijos, en el momento de la separación mayores de edad e independientes económicamente. La actora percibe pensión no contributiva de 366,90 €/mes y el esposo 568 €/mes con cargo al INSS.

3. La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de A Coruña de 16 de junio de 2017 (autos 1077/2015) desestimó la demanda de la actora.

   El juzgado de lo social afirma que "no consta impedimento para que el cónyuge de la actora le prestara ayuda, incluso sus hijos mayores y económicamente independientes, en la propia demanda de separación se dice que la actora prefirió mantener las relaciones de convivencia, se percibe por la actora pensión no contributiva y por el cónyuge pensión de la seguridad social, siendo de escasa cuantía la pensión compensatoria acordada en sentencia de separación".

   Además -añade la sentencia del juzgado de lo social-, "la intención actual del legislador es la de que los beneficiarios de la prestación sigan siendo los que se encuentran separados legalmente, a tenor del artículo 226.4 LGSS"; si la intención del legislador fuera la extender la prestación a los "separados de hecho", así lo hubiera hecho con ocasión de la reforma de la LGSS.

4. La actora recurrió en suplicación la sentencia del juzgado de lo social, siendo estimado el recurso por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de febrero de 2018 (rec. 4305/2017).

   La argumentación de la sentencia de suplicación es la siguiente:

   "siendo así que la sentencia del TS de 10/2/2004 dejó patente que el mantenimiento del deber de ayuda mutua entre cónyuges en la separación de hecho no se produce en los mismos términos que en la legal o declarada judicialmente pues, en aquel caso no existe resolución judicial que alterase el deber de ayuda mutua, mientras que en la judicial, ex artículo 91 del Código Civil, el referido deber de auxilio mutuo se sustituye por las medidas que, en su caso, se adoptasen en la resolución judicial correspondiente, siendo de añadir que, como se desprende de diversas resoluciones atinentes a asuntos de índole similar al de autos, la finalidad de ambas situaciones es distinta pues en la de hecho se constata una mera o coyuntural situación de crisis matrimonial mientras que en la legal viene a plasmarse una situación que, en cierto modo, implica un paso previo a la extinción del vínculo, pero sentado lo anterior, las circunstancias del caso que nos ocupa en que con anterioridad al fallecimiento del causante de la actora ésta ya había interesado la separación judicial en un Juzgado de 1ª Instancia de Arzúa y no fue por causa a ella imputable que se dilatase la sustanciación del referido procedimiento - que, cabe añadir, se resolvió por sentencia del citado Juzgado de Arzúa con fecha 13/11/2015 y fue confirmada por otra de la Sección 3 ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 4/5/2017, constatándose en ambas la precaria situación económica de los litigantes y, en concreto, de la actora - ponen de relieve que, a todo evento, en la actualidad ya se produjo la resolución de separación legal de aquellos y, lo que no es baladí, la intención de la actora de poner fin a la mera separación fáctica no es discutible y fueron los imponderables no imputables a ella los que impidieron la materialización de la resolución de separación antes del fallecimiento de su padre, de manera que desapareció la obligación de socorro mutuo y se constata la situación de falta de medios de la actora que, por mor del óbito de su padre, se vio privada de la posibilidad de manutención que, en atención a los cuidados y atención que aquel precisaba dada su condición de dependiente, viviendo ambos con el importe de la pensión del citado causante, lo que determina que haya de tener acogida la pretensión auspiciada por la parte actora- recurrente".

El recurso de casación de unificación de doctrina, su impugnación y el informe del Ministerio Fiscal

1. El INSS y la TGSS recurren la sentencia del TSJ de Galicia en casación para la unificación de doctrina.

   El recurso invoca como sentencia de contraste la STS 91/2017, 1 de febrero de 2017 (rcud 3007/2015), y denuncia la infracción del artículo 176.2, en relación con el artículo 176.4, LGSS.

2. El recurso de casación para la unificación de doctrina ha sido impugnado por la parte recurrida.

   La impugnación afirma que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste y que no hay infracción legal. La impugnación alega que no es aplicable la sentencia de contraste, sino la STS 10 de febrero de 2004 (rcud 1701/2002).

3. El informe del Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

   Partiendo de la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, el Ministerio Fiscal entiende que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial, que expresa la posición reiterada de esta Sala.

La existencia de contradicción

1. En la STS 91/2017, 1 de febrero de 2017 (rcud 3007/2015), invocada como sentencia de contraste en el recurso, la allí actora solicitó prestación en favor de familiares por el fallecimiento de su madre ocurrido el 12 de marzo de 2013, siendo desestimada su solicitud por resolución administrativa de 29 de agosto de 2013 por no acreditar la actora estado civil de soltería, divorcio o viudez.

   La actora se hallaba separada de hecho desde el 30 de septiembre de 1989, formalizó demanda de separación el 7 de mayo de 2013 y obtuvo sentencia de separación el 9 de mayo de 2013.

   La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda de la actora. La actora recurrió en suplicación esta sentencia del juzgado de lo social, siendo estimado el recurso por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de junio de 2015 (rec. 636/2013). La sala de suplicación acogió el argumento de que "aunque la recurrente no es soltera, divorciada o viuda, como se exige para el acceso a estas prestaciones en el desarrollo reglamentario, sino separada judicialmente, se trata de una situación análoga expresamente equiparada" en el artículo 176.4 LGSS de 1994.

   Interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina por el INSS y la TGSS, el recurso fue estimado por la STS 91/2017, 1 de febrero de 2017 (rcud 3007/2015).

2. De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, apreciamos la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.

   En ambos casos se solicitaron prestaciones en favor de familiares como consecuencia del fallecimiento del padre (en la recurrida) o madre (en la de contraste) por quienes en el momento de fallecimiento no estaban legalmente separadas de su cónyuge, habiendo obtenido la separación legal con posterioridad al fallecimiento. Y, con estas semejanzas, la sentencia recurrida reconoce la prestación en favor de familiares, mientras que la sentencia de contraste la deniega.

   Es verdad que, en el supuesto de la sentencia recurrida, se había instado la separación judicial con anterioridad al fallecimiento del padre, mientras que en el supuesto de la STS 91/2017, 1 de febrero de 2017, la separación judicial se instó con posterioridad al fallecimiento de la madre. Pero en la STS 91/2017, 1 de febrero de 2017, también en la sentencia referencial la separación se había instado con anterioridad al hecho causante y no por ello dejamos de apreciar la existencia de contradicción, reforzada a fortiori -decíamos en la STS 91/2017, 1 de febrero de 2017- por este dato.

   Tampoco en la sentencia referencial (la STS 91/2017, 1 de febrero de 2017) constan los datos de pensiones compensatorias, pensiones no contributivas y pensiones a cargo del INSS que sí constan en la sentencia recurrida, así como la existencia de hijos con independencia económica. Pero estimamos que ello no es relevante a efectos del examen de contradicción. Lo podrá ser, en su caso, en el examen de la infracción legal denunciada.

La doctrina correcta es la de la STS 91/2017, 1 de febrero de 2017 (rcud 3007/2015 )

1. Apreciada la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, ratificamos -por seguridad jurídica, igualdad en aplicación de la ley y por no encontrar razones que deban conducir a variarla- que la doctrina correcta es la contenida en nuestra STS 91/2017, 1 de febrero de 2017 (rcud 3007/2015), sentencia que, como venimos reiterando, es la alegada como referencial por el recurso de casación para la unificación de doctrina.

2. Nuestra STS 91/2017, 1 de febrero de 2017, parte de que los requisitos de acceso a las prestaciones han de concurrir "necesariamente" -se enfatiza- en la fecha del hecho causante, fecha que es aquella en la que se actualiza la contingencia ( artículo 124.1 LGSS de 1994), y que, en el caso de las prestaciones en favor de familiares, es la del fallecimiento del generador de las prestaciones.

   En lo que importa a los efectos del presente recurso, los requisitos de acceso a las prestaciones, que debían concurrir en el momento del fallecimiento del padre de la actora (23 de abril de 2015), era que la actora fuera soltera, divorciada o soltera ( artículo 176.2 LGSS de 1994) o que estuviera en situación "legal" de separación ( artículo 176.4 LGSS). Y ocurre que el 23 de abril de 2015, la actora no estaba legalmente separada, pues solo solo lo estuvo el 13 de noviembre de 2015, habiendo declarado la STS 91/2017, 1 de febrero de 2017, que, respecto de lo que ahora nos ocupa, no cabe la extensión analógica de la separación legal a la "de hecho".

   En efecto, con cita de la STS 10 de febrero de 2004 (rcud 1701/2002), que mencionan tanto la sentencia recurrida como la impugnación del presente recurso, la STS 91/2017, 1 de febrero de 2017, señala (refiriendo adicionalmente anteriores sentencias) las importantes diferencias que existen entre la separación de hecho y la separación legal respecto de lo que aquí es interés, diferencias que son las siguientes:

   "(En la) situación de separación de hecho "existe un vínculo conyugal con toda su potencialidad de efectos económicos derivados del deber de mutuo auxilio o ayuda - artículo 67 del Código Civil -", y "[e]l mantenimiento del deber de ayuda mutua entre cónyuges en la separación de hecho no se produce en los mismos términos en la separación legal o separación declarada por el juez... Esta distinta regulación se asienta en la distinta finalidad que persiguen una y otra situación de separación; la separación de hecho constata la existencia de una ... crisis matrimonial que no presenta una cualificación jurídica especial, a diferencia de la separación legal que es, según opinión doctrinal autorizada ... una situación de crisis matrimonial previa o "puente" a la disolución del vínculo. En consonancia con lo anterior, la disposición de medios de vida suministrados en el marco de la institución del matrimonio no es la misma en la "separación de hecho" y en la "separación legal". Y ello impide apreciar la identidad de razón que exige la aplicación analógica, respecto de una contingencia de Seguridad Social en cuya regulación desempeña un papel primordial la situación legal de necesidad económica de la persona que solicita la prestación".

   Añadiendo que

   "La constatación de (la) carencia de recursos o medios de vida sólo es posible en la separación de hecho después de que hayan sido objeto de la reclamación oportuna al otro cónyuge, a diferencia de la separación legal en la que ya hay una sentencia judicial que se encarga de fijar posibles obligaciones sustitutorias y las eventuales cautelas o garantías del cumplimiento de las mismas".

3. Por lo que se refiere al argumento de la sentencia recurrida de que la actora había instando la separación judicial con anterioridad al fallecimiento de su padre y que el retraso en obtener dicha separación judicial no le es a ella imputable, también nuestra STS 91/2017, 1 de febrero de 2017, con cita de la STS 21 de diciembre de 2016 (rcud 2255/2015) ha rechazado ese argumento, especialmente porque existe la posibilidad de desistir de la demanda antes de que se dicte sentencia. Concretamente, en aquellas sentencias decíamos que:

   "esta Sala ha mantenido que no reúnen el requisito de que tratamos -relativo al estado civil- quien presentó la demanda de divorcio ... antes de morir el causante y firmó el convenio regulador cuatro meses después, sin fijación de pensión compensatoria, siendo así -se argumenta- que el artículo 176.4 LGSS (de 1994) "nos muestra que el derecho a la prestación controvertida sólo lo tienen las hijas que "se encuentren en situación legal de separación" al tiempo del hecho causante, lo que obliga a entender que cuando el artículo 176.2 b) (LGSS) habla de divorciados se refiere a quienes reúnen esa condición legal y no a quienes están pendientes de la resolución de una demanda de la que pueden desistir antes de recaer sentencia... Y es que la prestación se reconoce en los supuestos de crisis matrimonial legalizada, aunque siempre quepa la posibilidad de reconciliación, porque mientras tanto los deberes del marido subsisten y se entiende que la mujer vive a su cargo y que puede reclamarle alimentos con la extensión prevista en los artículos 142 y 143 del Código Civil".

   Esta doctrina, y en especial lo de estar "pendientes de la resolución de una demanda de la que pueden desistir antes de recaer sentencia", es plenamente aplicable al presente caso.

La estimación del recurso

1. Las precedentes consideraciones conducen a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casando y anulando la sentencia del TSJ recurrida y declarando la firmeza de la sentencia del juzgado de lo social.

2. No procede condena en costas ( ex art. 235.1 LRJS), y sí la devolución de los depósitos y consignaciones efectuadas en su caso para recurrir.