STS 1093/2020, 23 de Julio de 2020

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de marzo de 2019 (rec. 185/2017) por la que se estimó en parte el recurso interpuesto por "Tomates del Sur SLU", anulando la resolución del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 23 de diciembre de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 18 de diciembre 2015 por la que se denegó la solicitud de incentivos regionales solicitada por la recurrente, declarando el derecho de dicha entidad a obtener la ayuda que corresponda, siempre que cumpla con todos los requisitos legales y reglamentarios de la misma, y sin que puedan sobrepasarse los límites máximos de ayuda establecidos en el Mapa español de ayudas de finalidad regional, acordando la retroacción del procedimiento administrativo para que por la Administración se dicte la resolución procedente.

La sentencia impugnada consideró que no resulta ajustado a derecho fundamentar la denegación de la ayuda de Incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, aplicando la limitación contenida en el artículo 9 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial.

Considera que, en aplicación de las previsiones contenidas en la Ley 50/1985 en materia de incentivos regionales se permite, de forma expresa, la compatibilidad de las ayudas económicas que puedan concurrir en un mismo proyecto, sin perjuicio de los "límites máximos de ayuda establecidos en el Mapa español de finalidad regional", contemplados en la Comunicación de la Secretaría General de la Comisión Europea (Asunto "Ayuda de Estado Nº 626/2006 -España), siendo así que en el Anexo de las Directrices sobre las ayudas de Estado de finalidad regional para el período 2007- 2013 (DO C 54, 4.3.2006), que resultaban de aplicación en la fecha en la que se formuló la solicitud, el límite máximo a aplicar a la cifra a la que asciende la inversión del Proyecto (8.000.000 euros), se establece en el 40%, lo que se traduce en que el importe máximo subvencionable asciende, inicialmente, a tres millones doscientos mil euros (3.200.000 €), hecho no discutido por la Administración demandada.

Y finalmente razona que, si bien había quedado acreditado que el proyecto objeto del expediente de incentivos regionales cuenta con un préstamo concedido por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en el marco del Programa de Reindustrialización y fomento de la Competitividad Industrial, por importe de 3.841.598 euros, que supone el 75% del presupuesto financiable en su línea de ayuda-5.122.130 euros-solicitado por la empresa. En orden a determinar la compatibilidad de la ayuda solicitada con la ya percibida, "debemos convenir con la parte recurrente en que no es posible equiparar el capital concedido con el equivalente de subvención bruto, a los efectos de cuantificar el porcentaje máximo de las ayudas que pueden ser concedidas y su compatibilidad con el préstamo REINDUS ya percibido".

Mediante Auto de 26 de septiembre de 2019 la sección primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en "determinar si el artículo 9.1 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial, cuyo tenor reproduce el artículo 8 de la Orden ICT/1100/2018, debe ser interpretado en el sentido de resultar de aplicación el límite máximo de financiación pública que el mismo recoge a otras ayudas regidas por normas distintas, de modo que pueda fundamentar la denegación de estas últimas y, en concreto, las que se otorguen al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales".

El Abogado del Estado formalizó la interposición de su recurso de casación argumentando que la ayuda solicitada como incentivo regional fue correctamente denegada por razones de distinta índole, que agrupa en dos bloques:

1. En base a los límites establecidos en la regulación de las ayudas a la reindustrialización.

   1. La Ley General de Subvenciones (LGS) y la normativa dictada en su desarrollo resulta supletoria respecto de la propia Ley de Incentivos Regionales.

      La Disp. Ad. 9ª de la LGS, en último inciso del apartado 1, establece "En cualquier caso, esta Ley se aplicará con carácter supletorio."

      Por ello, LGS, y sus disposiciones de desarrollo se aplican en todo lo no previsto en la LIR y su Reglamento.

      El art. 18.3 LGS, que señala que "3. La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: [...] m) Compatibilidad o incompatibilidad con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.".

      Y el artículo 19:

      "Financiación de las actividades subvencionadas [...] 2. La normativa reguladora de la subvención determinará el régimen de compatibilidad o incompatibilidad para la percepción de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente.

      3. El importe de las subvenciones en ningún caso podrá ser de tal cuantía que, aisladamente o en concurrencia con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos, supere el coste de la actividad subvencionada. [...]"

      Por tanto, la aplicación supletoria de la LGS impone el respeto a los límites establecidos en los préstamos para la reindustrialización.

      No se puede alegar que los límites en caso de concurrencia estén previstos en la LIR y su Reglamento: ello no excluye dicha supletoriedad, en tanto que, como veremos, dichos límites no se formulan con un carácter excluyente o exhaustivo y, además, cumplen un propósito específico que razonablemente ha de coexistir con otras limitaciones legítimas establecidas en función de otros objetivos.

   2. La interpretación literal del art. 3.2 de la Ley de Incentivos regionales.

      El tenor del propio art. 3.2 LIR y de su desarrollo reglamentario, no abona que únicamente quepa estar a los límites concurrenciales impuestos por la propia LIR: la LIR y su Reglamento establecen unos límites en caso de concurrencia de subvenciones, pero en ningún momento dicen que sean los únicos, utilizando la palabra "únicamente" o similar.

      Los límites referidos en el art. 3.2 Ley de incentivos regionales y el art. 13 del Reglamento de Incentivos Regionales, Real Decreto 899/2007, de 6 de julio (RIR), tan solo están referidos a otras ayudas con la misma finalidad. Lo cual no impide, teniendo en cuenta la aplicación supletoria de la Ley General de Subvenciones, que se apliquen, además, los límites de distinta naturaleza establecidos en otras disposiciones subvencionales, cuya finalidad está motivada por objetivos distintos que ajustar las subvenciones a los límites de ayudas de Estado admisibles en función de las necesidades de cada región.

      3) Voluntas legislatoris.

      La voluntad del legislador de 1985 cuando la norma establece que art. 1.3 "La concesión y administración de los incentivos regionales se efectuará exclusivamente de acuerdo con las normas de la presente Ley y las disposiciones que la desarrollen.", era acabar con la dispersión regulatoria existente hasta entonces en materia de incentivos regionales. Nada tiene que ver con la consideración de que no se apliquen las normas reguladoras de otras subvenciones distintas de aquellas que tienen por finalidad acabar con los desequilibrios regionales, sino únicamente, insistimos, con la necesidad de unificar el régimen de los incentivos regionales, acabando con las regulaciones sectoriales en función de las diversas materias afectadas.

      La propia disposición derogatoria pone de manifiesto que se trata de derogar todas las normas que regulaban las ayudas referidas a los incentivos regionales.

      Por ello, el art. 1.3 de la LIR no puede ser interpretado como lo hace la sentencia impugnada, en el sentido de excluir otras normas reguladoras de ayudas públicas que puedan afectar a los incentivos regionales, sino únicamente la de excluir la aprobación de los regímenes subvenciónales de corrección de desequilibrios regionales sectorializados hasta entonces existentes.

   4. Interpretación teleológica.

      La interpretación teleológica, más acorde al tenor del ordenamiento jurídico y a la realidad subyacente, impone respetar los límites concurrenciales establecidos en otros regímenes de ayudas públicas entendidas en sentido amplio, en nuestro caso los préstamos a la reindustrialización.

      Ello significa que a la petición de incentivos regionales se le aplicarán los topes máximos de ayuda sobre la inversión aprobada establecidos en los Reales Decretos de delimitación de las zonas (en nuestro caso, por el Real Decreto 162/2008, de 8 de febrero, por el que se delimita la zona de promoción económica de Andalucía: art. 2.2 "2. Ningún proyecto que se acoja a los incentivos regionales en virtud de este real decreto podrá ser beneficiario de otras ayudas financieras, cualquiera que sea su naturaleza y el órgano o administración que las conceda que, acumuladas a las previstas en la presente normativa, sobrepasen los límites máximos de ayuda establecidos en el Mapa español de ayudas de finalidad regional.").

      Pero estos límites son, como resulta del propio art. 2 del RD 162/2008, establecidos en atención a la finalidad de promoción regional de las ayudas y conforme a las Directrices UE en la materia (recordemos que la propia EM de la LIR señala su objetivo de "adaptar los incentivos regionales a los criterios vigentes en las Comunidades Europeas, referidos éstos a la necesidad de definir techos diferenciales de intensidad de las ayudas, cumplir el principio de especificidad regional [...]").

      Si existen otros límites a la financiación pública que puede percibir el proyecto, límites establecidos en otras normas y en atención a otra finalidad, no existe base para defraudar la finalidad de estos últimos implicándolos.

      En este caso, los límites previstos en la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, que tratan de fomentar el sector industrial que para evitar ser considerada una ayuda de estado se articula como una facilitación de financiación. La Secretaría General de Industria y de la PYME (SGIPYME) concede préstamos a empresas como apoyo a la inversión industrial que actualmente conforman el Programa de apoyo a la Inversión Industrial (Orden ICT/1100/2018, de 18 de octubre, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fortalecimiento de la competitividad industrial. Modificada por la Orden ICT/768/2019, de 11 de julio). El programa va dirigido a fomentar las inversiones industriales que mejoren la competitividad del sector manufacturero: creando nuevos establecimientos, ampliando la capacidad de producción por instalación de nuevas líneas de producción o en la mejora o modificación de las líneas existentes.

      Estos préstamos se rigen por su orden de bases y convocatorias, así como por la LGS y su Reglamento.

      Las actuales órdenes de bases se configuran como un mecanismo de financiación puro, es decir, sin elemento de ayuda en los términos establecidos por la Unión Europea. Esto se consigue mediante el mecanismo establecido en la Comunicación de la Comisión relativa a la revisión del método de fijación de los tipos de referencia y de actualización COM (2008/C/14/02), consistente esencialmente en establecer unas garantías y/o tipos de interés que serán distintos en función del rating financiero de la empresa.

      La Orden ICT/1100/2018, de 18 de octubre, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fortalecimiento de la competitividad industrial, que sustituye a la anterior, tiene un tenor en todo similar:

      "Ante esta situación, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo ha establecido como objetivo fundamental de la política industrial, el impulso de un sector industrial fuerte, competitivo y de referencia internacional, que contribuya a la potenciación de la actividad económica general e industrial y a la creación de empleo, asumiendo la "Agenda para el fortalecimiento del sector industrial en España" aprobada por el Consejo de Ministros en su reunión del 11 de julio de 2014.

      Resulta por tanto necesario aprobar unas bases reguladoras para la financiación de actuaciones industriales realizadas por el sector manufacturero que permitan la creación de nuevos establecimientos, su traslado o relocalización, así como las mejoras o adaptaciones de líneas de producción ya existentes, potenciando la realización de inversiones tractoras de la industria y el aumento de su competitividad.

      El sistema de concesión que aquí se presenta, se configura como un sistema de financiación que no contiene elementos de ayuda de Estado. Para ello, los préstamos se concederán a tipos de interés de mercado o superiores.

      Esto es: en función del nivel de garantías y la calificación financiera del beneficiario, se calculará el tipo de interés de referencia que corresponda con arreglo a lo establecido en la Comunicación de la Comisión relativa a la revisión del método de fijación de los tipos de referencia y de actualización COM (2008/ C 14/02), o las posibles revisiones de la misma. Los tipos de interés así obtenidos igualarán o estarán por encima de los que sean aplicables a cada uno de los beneficiarios [...]".

      Esta ayuda pública, en sentido amplio, no deja de tener, claro está, un contenido de fomento pese a su apelación a las condiciones de mercado, en tanto que solventa el problema derivado de la inexistencia o dificultad de encontrar entidades financieras dispuestas a prestar tal financiación.

      En lógica correlativa a esta finalidad declarada de apoyo o incentivo financiero en condiciones similares a las de mercado, los préstamos a la inversión industrial tienen que establecer un límite de ayudas públicas a la financiación del proyecto, de modo que se asegure la propia viabilidad del citado proyecto, y que el sostén público de la inversión no resulte en un exceso que defraude la voluntad meramente incentivadora de la iniciativa privada por parte de los Poderes públicos (exceso que convierta el proyecto, en definitiva, en una inversión pública): por ello se establece una limitación de financiación pública al 75% del presupuesto considerado financiable, expresando que la financiación pública total de la inversión es la suma de los recursos públicos concedidos por cualquier Administración y/o ente público, sean subvención, préstamo u otra fórmula equivalente.

      Así, el art. 9.1 de la primera Orden establece que:

      "Artículo 9. Límites.

      1. La financiación pública total de la inversión, computada como suma de los recursos públicos concedidos por cualquier Administración y/o ente público, no podrá exceder del 75 por ciento sobre el total del presupuesto del proyecto de inversión que haya sido considerado financiable según el artículo 5.".

         Y de modo similar, el art. Artículo 8 de la segunda, señala:

         "Importe de la financiación.

      1. El importe máximo de la financiación a conceder según esta orden será del 75 por ciento sobre el presupuesto financiable de la actuación.

      2. La financiación pública total de la inversión, computada como suma de los recursos públicos concedidos por cualquier Administración y/o ente público, no podrá exceder del 75 por ciento sobre el total del presupuesto del proyecto de inversión que haya sido considerado financiable según el artículo 4."

         Conviene destacar que este requisito está en consonancia con lo establecido en el artículo 14.14 del Reglamento (UE) No 651/2014 de la Comisión por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de 17 de junio de 2014, que establece que: "El beneficiario de las ayudas deberá aportar una contribución financiera mínima del 25 % de los costes subvencionables, bien a través de sus propios recursos, bien mediante financiación externa exenta de cualquier tipo de ayuda pública.".

         Como se observa esta redacción es complementaria a la dada en la orden de bases. Este artículo del Reglamento UE, que se refiere a "Ayudas regionales a la inversión" es de aplicación directa, dado que se trata de un reglamento comunitario, a todos los sistemas de ayudas de cualquier Administración pública de la Unión Europea, que se encuadren en ese marco específico.

         Obviamente, la limitaciones a la percepción de financiación pública impuestos por las bases del préstamo a la reindustrialización no pueden operar solo en el momento de la concesión del propio préstamo, como señala el tenor literal de las OOMM, que refieren el límite a la "inversión"; en caso contrario, su propósito quedaría defraudado en atención únicamente a la sucesión temporal de las peticiones de ayuda pública (el límite operaría si se hubieran pedido los incentivos regionales antes que el préstamo a la reindustrialización, y no operaría de pedirse después, siendo sobre la misma inversión, lo que resulta absurdo): es decir, quien pide un préstamo para la reindustrialización sabe que no va a poder pedir financiación pública que exceda de lo establecido en las propias bases de la concesión del referido préstamo.

         Si el otorgante (en este caso, Ministerio de Hacienda y FP) es consciente y conocedor de que operan dichos límites, obviamente debe aplicarlos; lo que sólo puede traducirse, en nuestro caso, en la denegación de la subvención de incentivos regionales, pues su concesión hubiera supuesto conculcar el artículo aplicable de la Orden reindustrialización.

         Es cierto que un préstamo de apoyo financiero con un tipo similar al de mercado produce que el equivalente bruto de subvención del préstamo sea igual a cero (por no tener un tipo de interés bonificado) y da lugar a un certificado negativo de ayuda equivalente: lógico, pues el préstamo para la reindustrialización, como hemos visto, evita constituir una ayuda de Estado.

         Pero si partimos de que estos no son los únicos límites concurrenciales aplicables, sino también los regulados en las bases del préstamo REINDUS, entonces hay que estar al tenor de las OOMM de bases de estos préstamos, que, en la OM aplicable, computan la "financiación pública total de la inversión" como la "suma de los recursos públicos concedidos por cualquier Administración y/o ente público"; y en la Orden ICT/1100/2018:

         "La financiación pública total de la inversión, computada como suma de los recursos públicos concedidos por cualquier Administración y/o ente público no podrá exceder del 75 por ciento sobre el total del presupuesto del proyecto de inversión que haya sido considerado financiable según el artículo 4.

      3. La percepción de apoyo financiero para la realización de actuaciones en el marco de esta orden será compatible con la de cualquier otra financiación pública otorgada sobre los mismos costes financiables, ya sea en forma de subvención y/o préstamo, siempre y cuando se respete los límites anteriores, así como los fijados en el artículo 9".

         Artículo 9. Límites de la financiación.

         "El importe de la financiación que se puede conceder al amparo de esta orden no podrá superar el préstamo solicitado [...]".

         Por tanto, a efectos de computar el préstamo REINDUS para poder obtener otra subvención o ayuda pública, carece de trascendencia que dé lugar a un certificado negativo de ayuda equivalente, pues lo relevante es computar la "financiación total pública de la inversión" como "suma de los recursos públicos concedidos". Y a estos efectos, sí computan tanto los IR-sin duda- como el propio préstamo REINDUS, que claramente se integra en esta categoría de financiación pública que forma parte de los recursos públicos concedidos.

         En definitiva, y como conclusión, constando la existencia del préstamo REINDUS, el órgano concedente de los IR estaba obligado a computarlo como límite para la concesión del propio IR, en atención a la normativa propia del REINDUS; y, excediendo en tal cómputo del límite establecido para la financiación pública de la inversión, fue correctamente denegado el IR.

2. Procedencia de la denegación del incentivo regional, aplicando la propia regulación establecida en la normativa de incentivos regionales, en atención a la previa concesión del préstamo para la reindustrialización.

   La cuestión a dilucidar en el proceso es más amplia y pivota sobre si debe tomarse en consideración el préstamo REINDUS a los efectos de la concesión de IR en atención a los propios requisitos establecidos por la normativa de IR.

   La sentencia impugnada respecto de este extremo considera (fundamento jurídico sexto y séptimo), que solo se aplica el límite del art. 3.2 LIR, atendiendo, en consecuencia, solo a qué deba considerarse como "subvención neta equivalente" prevista en tal artículo 3.2 LIR; y razona por ello que "debemos convenir con la parte recurrente en que no es posible equiparar el capital concedido con el equivalente de subvención bruto, a los efectos de cuantificar el porcentaje máximo de las ayudas que pueden ser concedidas y su compatibilidad con el préstamo REINDUS ya percibido.". Añadiendo más adelante "[...] en orden de verificar la compatibilidad entre las ayudas y cuantificar sus porcentajes máximos conforme a lo dispuesto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales, la parte recurrente acompaña con el escrito de formalización de su demanda certificación emitida por el Sistema Nacional de Publicidad de Subvenciones (Intervención General de la Administración del Estado) dependiente del Ministerio de Hacienda y Función Pública en la que se hace consta que el préstamo REINDUS obtenido por importe de 3.841.598 € tiene un valor de "ayuda equivalente" de 0,00 euros".

   A su juicio, y aun acudiendo únicamente a la normativa del LIR el IR debería haber sido igualmente denegado, pues la previa concesión del préstamo REINDUS provoca la falta de concurrencia de un presupuesto de autofinanciación mínima indudablemente aplicable a los IR, como regulado en la propia normativa de IR.

   El art. 14.14 del Reglamento (UE) 651/2014 de la Comisión por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de 17 de junio de 2014, establece que: "El beneficiario de las ayudas deberá aportar una contribución financiera mínima del 25% de los costes subvencionables, bien a través de sus propios recursos, bien mediante financiación externa exenta de cualquier tipo de ayuda pública.".

   Este artículo, que se refiere a "Ayudas regionales a la inversión" es de aplicación directa, dado que se trata de un reglamento comunitario, a todos los sistemas de ayudas de cualquier administración pública de la Unión Europea, que se encuadren en ese marco específico. Y es, por tanto, también aplicable al sistema de Incentivos Regionales, adicionalmente al límite de intensidad de ayudas que aparece reflejado en la SAN.

   Y este límite está expresamente recogido en la normativa española de IR. En concreto, en el artículo 9.1.b) del Real Decreto 162/2008, de 8 de febrero, que delimita la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 305/2015, de 24 de abril, el cual establece lo siguiente: "1. Los proyectos de inversión que pretendan acogerse a los beneficios previstos en esta zona de promoción económica deberán cumplir además los siguientes requisitos: [...] b) Autofinanciarse al menos, en un 25 por ciento de su inversión aprobada.".

   Dicho requisito se introdujo en el Real Decreto 162/2008 precitado, en virtud de lo previsto en el punto 38 de las Directrices de la Comisión Europea sobre ayudas estatales de finalidad regional para 2014-2020, publicadas en el D.O.U.E del día 23 de julio de 2013, el cual establece que "para garantizar que la inversión sea viable, el Estado miembro debe garantizar que el beneficiario haga una aportación financiera mínima del 25 % de los costes subvencionables, mediante sus propios recursos o mediante financiación externa, exenta de cualquier tipo de ayuda pública.".

   Con respecto a este requisito ("exenta de cualquier tipo de ayuda pública"), el pie de página 32 de dichas directrices establece que "este no es el caso, por ejemplo, para los préstamos bonificados, los préstamos de valores o capital públicos, las participaciones públicas que no cumplan el principio del inversor en una economía de mercado, las garantías estatales que contengan elementos de ayuda o el apoyo público otorgado dentro del ámbito de la norma de minimis".

   Debe advertirse que, con independencia de que el préstamo concedido por el entonces Ministerio de Industria, Turismo y Comercio se concediera con los tipos de interés a precios de mercado, éste se financió con cargo a la aplicación presupuestaria de los Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 (apartado Décimo de la convocatoria efectuada por la Orden IET/933/2014, de 13 de mayo). No debe confundirse, pues, como hemos anticipado en nuestro 2, el hecho de que el equivalente bruto de subvención del préstamo sea igual a cero (por no tener un tipo de interés bonificado), con el hecho de que no se trate de una ayuda financiera de carácter público, que lo es, al haber sido otorgada por la Administración General del Estado con cargo a su presupuesto.

   El apartado 4.3 del Acuerdo del Consejo Rector de 12 de mayo de 2015, sobre ordenación y funcionamiento del sistema de incentivos regionales para el período 2014-2020 (publicado en

   la página web de la Dirección General de Fondos Europeos), en su último párrafo establece que "finalmente, de acuerdo con el artículo 9.1.b) de los Reales Decretos de delimitación de zona, en relación con el punto 38 de las DAR, los proyectos deben autofinanciarse al menos en un 25 por ciento de su inversión aprobada, exenta de cualquier tipo de ayuda pública.". El pie de página 15 de dicho acuerdo establece que "este no es el caso, por ejemplo, para los préstamos bonificados, los préstamos de valores o capital públicos, las participaciones públicas que no cumplan el principio del inversor en una economía de mercado, las garantías estatales que contengan elementos de ayuda o el apoyo público otorgado dentro del ámbito de la norma de minimis.". Sigue con ello las Directrices europeas antes referidas.

   Por consiguiente, tampoco sería posible conceder los incentivos regionales solicitados por la recurrente de conformidad con lo previsto en la normativa de incentivos regionales, relativa al requisito de autofinanciación de los proyectos de inversión, ya que no cabe financiación pública adicional a la que ya ha obtenido vía REINDUS, pues resultaría quebrantada la autofinanciación mínima exigible.

   Considera, por tanto, que la sentencia de la Audiencia Nacional infringe el artículo 1.3 de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, en relación en este caso con el art. artículo 9.1.b) del Real Decreto 162/2008 que lo desarrolla y art. 14.14 del Reglamento (UE) 651/2014 (estas dos últimas, normas aplicables que pueden ser tenida en cuenta en la resolución de las pretensiones deducidas en el proceso, ex art. 93.1 LJCA), pues, como hemos visto, declara el derecho de la recurrente "a obtener la ayuda que corresponda, siempre que cumpla con todos los requisitos legales y reglamentarios de la misma, y sin que puedan sobrepasarse los límites máximos de ayuda establecidos en el Mapa español de ayudas de finalidad regional, acordando la retroacción del procedimiento administrativo para que por la Administración se dicte la resolución procedente."; cuando, en conclusión a todo lo anteriormente expuesto, la empresa recurrente no cumple con los requisitos legales y reglamentarios para obtener la ayuda de incentivos regionales, bien por incompatibilidad del préstamo del entonces Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con cualquier financiación pública adicional ( artículos 9 y 10 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril), bien porque el proyecto presentado por la recurrente no cumpliría con el requisito de autofinanciación previsto en el artículo 9.1.b) del Real Decreto 162/2008, de 8 de febrero, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 305/2015, de 24 de abril.

   Por todo ello, solicita de este Tribunal que se fije como doctrina que el artículo 9.1 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial, cuyo tenor reproduce el artículo 8 de la Orden ICT/1100/2018, debe ser interpretado en el sentido de resultar de aplicación el límite máximo de financiación pública que el mismo recoge a otras ayudas regidas por normas distintas, de modo que pueda fundamentar la denegación de estas últimas y, en concreto, las que se otorguen al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales.

   2. Subsidiariamente (para el caso de que no se acoja la doctrina expuesta en a) o concurrentemente (pues no son excluyentes), se fije la doctrina según la cual un préstamo como el regulado en las OOMM antedichas (que no tiene un tipo de interés bonificado y, por tanto, en el cual el equivalente bruto de subvención del préstamo es igual a cero), debe ser computado como ayuda financiera de carácter público, en aplicación del art. 1.3 LIR, 14.14 del Reglamento (UE) 651/2014 y normativa española que establezca el requisito mínimo de autofinanciación del proyecto (en este caso, el art. 9.1.b) del Real Decreto 162/2008), a los efectos de determinar si se cumple con el porcentaje de autofinanciación mínimo exigido para la concesión de IR.

   La fijación de dicha doctrina conllevaría, a su juicio, la íntegra desestimación del recurso en tanto que la empresa recurrente no cumple con los requisitos legales y reglamentarios para obtener la ayuda de incentivos regionales, bien por incompatibilidad del préstamo ya concedido del entonces Ministerio de Industria, Turismo y Comercio con cualquier financiación pública adicional conforme a los artículos 9 y 10 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril; bien porque el proyecto presentado por la recurrente no cumpliría con el requisito de autofinanciación previsto en el artículo 9.1.b) del Real Decreto 162/2008, de 8 de febrero, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 305/2015, de 24 de abril, al gozar ya de un préstamo REINDUS.

El representante legal de Tomates del Sur se opone al recurso.

Con carácter previo, aduce que el recurso incurre en una desviación procesal y se plantea una cuestión nueva que no fue suscitada en el proceso, ni fue identificada como infracción en el escrito de preparación y, por tanto, tampoco se recogió en el Auto de admisión a trámite. Se refiere a la presunta vulneración del requisito de la autofinanciación de la actividad conforme a la normativa reguladora de los incentivos económicos regionales (IER)

La Administración aduce que el incentivo regional tampoco debería haber sido concedido atendiendo a la normativa de incentivos regionales, pues considera infringidos el art. 9.1.b) RD 162/2008 y el art. 14.14 Reglamento UE 651/2014. Planteamiento que resulta contrario a las determinaciones de los arts. 92.3.a) y 93.1 LJCA y a los principios generales de nuestro proceso contencioso- administrativo (naturaleza revisora de esta jurisdicción, principio dispositivo e igualdad de armas).

El art. 92.3.

1. LJCA dispone que en el escrito de interposición se debe "exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no solo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso".

La Administración no identificó los referidos arts. 9.1.b) RD 162/2008 y 14.14 Reglamento UE 651/2014 en su escrito de preparación como normativa presuntamente infringida por la Sentencia, pues no se trata de normas alegadas ni invocadas en su escrito rector (contestación a la demanda) ni en sus conclusiones, por cuanto, sencillamente, no formaron parte del debate procesal seguido en la instancia.

El debate casacional queda delimitado por las infracciones identificadas en el Auto de admisión, que en el presente supuesto son los arts. 9.1 Orden REINDUS (posterior art. 8 de la Orden ITC/1100/2018) y el art. 1.3 LIR, en relación con la disposición adicional IX LGS. Por ello, resulta improcedente que se trate de adicionar normativa infringida en el escrito de interposición y, por ende, que esa Sala se pronuncie sobre la presunta infracción de los arts. 9.1.b) Real Decreto 162/2008 y 14.14 Reglamento UE 651/2014, en tanto no se identificaron en el escrito de preparación, ni en el Auto de admisión.

Si bien el pronunciamiento de esa Sala fijará la interpretación de las normas establecidas en el Auto de admisión y resolverá el recurso "con arreglo a ella y a las restantes normas que fueran aplicables", lo cierto es que la Administración no pretende, como se desprende de su escrito de interposición, enjuiciar normas adicionales que pueden resultar de aplicación por esa Sala para su mejor resolución, sino que, sencillamente, está aduciendo ex novo una normativa presuntamente infringida que no formó parte del debate procesal seguido ante la Audiencia Nacional, ni se identificaron posteriormente ex art. 88.1 LJCA.

La vulneración sorpresivamente alegada en sede casacional de otras cuestiones relacionadas con la aplicación de la normativa de IER, no presenta interés casacional objetivo, pues no lo declara así el Auto de admisión, ni su resolución es necesaria o exigible por guardar relación con el objeto del debate, al tratarse de una nueva infracción, autónoma e independiente, que, en su caso, debió alegarse por la Administración en la resolución denegatoria del IER y en su contestación a la demanda.

La función nomofiláctica del recurso extraordinario de casación no puede tampoco amparar una infracción del principio dispositivo, pues la recurrente expone ahora en sede casacional infracciones de normas que no sólo no fueron identificadas en su escrito de preparación, sino que ni siquiera formaron parte del debate procesal ante el Juzgador a quo, lo que origina, a su vez, una situación de manifiesta indefensión a TDS.

Esta Sala no puede resolver sobre la presunta falta de concurrencia de un presupuesto de autofinanciación mínima del Proyecto por cuanto los arts. 9.1.b) del RD 162/2008 y 14.14 del Reglamento UE 651/2014, pues no fueron recogidos en el Auto de admisión como normativa a interpretar, tampoco se invocaron en el escrito de preparación ni, lo más relevante, fueron aplicados en el proceso seguido ante la Audiencia Nacional.

Y entrando a contestar los motivos de fondo planteados:

1. Sobre la infracción de los arts. 1.3 LIR y 9.1 Orden REINDUS en relación con la Disposición Adicional IX de la LGS.

   La Recurrente mantiene, en síntesis, que, en la medida en que ni la LIR ni la LGS lo impiden de forma expresa, sí es posible acudir al límite de financiación previsto en otras normas reguladoras de subvenciones -Orden REINDUS en este caso- para denegar el IER solicitado por TDS. El resultado de dicha interpretación atenta contra el principio de seguridad jurídica, pues debe partirse de la premisa de que "aquello que no se niega, no se afirma" o lo que una norma no afirma o contempla no pude llegar a exigirse a los ciudadanos por vía interpretativa.

   Un límite o condición que no se prevé en la normativa reguladora del incentivo considerado (LIR y Reglamento de los Incentivos Regionales - RLIR-), sino en otra distinta, que, obviamente, el interesado no tenía la obligación de tomar en consideración a los efectos de su solicitud, al igual, que tantos otros límites o condiciones que puedan establecerse en las numerosas convocatorias de ayudas o subvenciones a la que este concurra o pueda concurrir en otras normativas distintas.

   La regulación de la normativa de incentivos regionales -LIR y RLIR- regula de forma completa el régimen de compatibilidad del IER con otras ayudas públicas, estableciendo, por un lado, los efectos derivados de que, como consecuencia de la concurrencia de ayudas, se supere el límite cuantitativo establecido en el "Mapa español de ayudas de finalidad regional" ( art. 13.2 RLIR): "2. En caso de concurrencia de ayudas, si la subvención superase los límites máximos establecidos en el Mapa español de ayudas de finalidad regional deberá modificarse de oficio el porcentaje de ayuda concedido al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales"; y, por otro lado, el art. 13.3 RLIR, incluso, introduce y regula la obligación de comunicación que tiene el beneficiario de IER ante la obtención de otras ayudas, así como los efectos derivados del incumplimiento de dicha obligación: "3. Si la subvención superase los límites máximos establecidos en base a una subvención no comunicada en los momentos establecidos en el artículo 16 h), se procederá a tramitar el procedimiento de incumplimiento regulado en el artículo 45".

   En el caso que nos ocupa, no existe omisión normativa alguna en la LIR ni RLIR sobre la compatibilidad de los incentivos regionales con otras ayudas públicas, por lo que no es necesaria la aplicación supletoria de ninguna otra normativa en tanto la "ley de la subvención" (IER) contiene una regulación completa acerca de la compatibilidad con otras ayudas.

   En definitiva, sostiene que la normativa reguladora de incentivos regionales, por tanto, configura per se (i) cuál es el límite máximo en términos de subvención neta equivalente que puede percibir un proyecto; (ii) cuáles son los efectos derivados de que se sobrepase dicho límite en caso de concurrencia de ayudas; (iii) cuáles son las obligaciones de comunicación de la obtención de ayudas o subvenciones para la misma finalidad; y (iv) los efectos del incumplimiento de dicha obligación (art. 45 RLIR). En consecuencia, no es cierto que la normativa en materia de incentivos regionales requiera de la aplicación supletoria de otras disposiciones.

   Si se entendieran aplicables los arts. 18.3 y 19 LGS, tesis de la Recurrente, el resultado no variaría, pues dichos preceptos se remiten a la norma o normativa reguladora de la subvención en cuestión, en este caso LIR y RLIR, pero, en ningún caso, a la Orden REINDUS.

   Tampoco puede acogerse la interpretación teleológica conforme a la cual la "voluntad del legislador" era "acabar con la dispersión regulatoria existente hasta entonces en materia de incentivos regionales", pues aun tratándose de una de las finalidades de la LIR, no es la única. La finalidad última de la LIR no es acabar con la dispersión normativa, que también, sino "la conveniencia de crear un marco de colaboración con las Comunidades Autónomas y de adaptar los incentivos regionales a los criterios vigentes en las Comunidades Europeas, referidos éstos a la necesidad de definir techos diferenciales de intensidad de las ayudas, cumplir el principio de especificidad regional, dotar de transparencia al sistema, prever las repercusiones sectoriales e instaurar un sistema eficaz de vigilancia".

   A su juicio, una correcta interpretación sistemática de la LIR y su Reglamento determina que la concesión y administración de los IER se efectuará exclusivamente de acuerdo con dicha normativa, que sí recoge el correspondiente régimen de compatibilidad con otras ayudas públicas, que no requiere, por tanto, integrarse supletoriamente con otras normas, máxime, cuando estas son de carácter sectorial y reglamentario. Una interpretación sistemática de la LIR y el RLIR tiene como resultado que cuando el art. 1.3 LIR remite, "exclusivamente", al cuerpo normativo de incentivos regionales no lo está haciendo con el único fin de evitar la dispersión normativa en su día existente, sino estableciendo el régimen jurídico completo aplicable a estas ayudas, incluyendo su compatibilidad con otras (arts. 1.3 LIR y 11 RLIR).

   La interpretación que propugna la Recurrente daría eventualmente lugar a las siguientes infracciones del ordenamiento jurídico:

   (i) El desplazamiento en la aplicación de una norma de rango legal (LIR), desarrollada reglamentariamente (RLIR), por una orden ministerial de carácter reglamentario y sectorial (Orden REINDUS), lo que no se compadece con el principio de jerarquía normativa.

   (ii) La necesidad de que todo operador económico que solicite una ayuda pública conozca los límites cuantitativos de compatibilidad con otras ayudas, cualquiera que sea su clase y origen (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales), pudiendo darse, incluso, la situación de que una norma reguladora de ayudas públicas a nivel autonómico se "integrase" con la regulación de una subvención estatal, o viceversa, lo que vaciaría de contenido la habilitación competencial en materia de fomento prevista en la Constitución Española (Sentencia 135/2013 del Tribunal Constitucional).

2. Sobre la infracción de los arts. 14.14 Reglamento UE 651/2014 y 9.1.b) RD 162/2008.

   Con independencia de considerar que este motivo de impugnación plantea una cuestión nueva incurriendo en una desviación procesal y que, por lo tanto, no debería ser analizada. Considera que, en todo caso, no concurría la infracción denunciada.

   En primer lugar, el considerando 38 de las Directrices sobre las ayudas estatales de finalidad regional para 2014-2020 ("las Directrices"), al exponer las condiciones en las que las ayudas de finalidad regional son compatibles con el mercado interior determina que, para garantizar que la inversión sea viable, el Estado miembro debe garantizar que el beneficiario haga una aportación financiera mínima del 25% (mínimo de autofinanciación) de los costes subvencionables, mediante sus propios recursos o mediante financiación externa, exenta de cualquier tipo de ayuda pública. Y la nota al pie 32 de las Directrices define el concepto de "ayuda pública" a los efectos del mínimo de autofinanciación señalando que: "Este no es el caso, por ejemplo, para los préstamos bonificados, los préstamos de valores o capital públicos, las participaciones públicas que no cumplan el principio del inversos en una economía de mercado, las garantías estatales que contengan elementos de ayuda o el apoyo público otorgado dentro del ámbito de la norma de minimis".

   Es decir, para la Comisión Europea, los préstamos bonificados o de capital público otorgadas en condiciones de mercado no son "ayuda pública" a los efectos del cómputo de la obligación del mínimo de autofinanciación. En el presente supuesto, no cabe duda de que el préstamo reembolsable concedido al amparo de la Orden REINDUS se trata de un préstamo bonificado que, desde el punto de vista de la normativa de incentivos regionales y las Directrices, no ha de computar en el cálculo del mínimo de autofinanciación pues, conforme a la prueba practicada, según ha certificado la propia Administración (acto propio que no puede desvirtuarse a través del recurso de casación), estamos ante una "Ayuda equivalente de 0,00 euros".

   Por otra parte, argumenta que el Abogado del Estado plantea la infracción de la exigencia de autofinanciación mínima en términos abstractos o hipotéticos, pues no acredita que TDS no haya autofinanciado el 25% del Proyecto, dado que esta cuestión no ha sido objeto de controversia alguna entre las partes y, lo que es más importante, ni siquiera formó parte de la vía administrativa previa debido a que la Administración no contempló dicho incumplimiento.

   Consta el Informe de la Comisión de Evaluación de Proyectos de la Subdirección Regional de Incentivos Regionales, que propuso la concesión de un IER por importe de 1.587.538,40 euros, calificándose la solicitud como "APROBADA", no formulándose reparo alguno sobre el mínimo de autofinanciación ni recursos propios exigibles. Se afirma que la TDS ha incumplido el 25% de autofinanciación, que da por probados, sin que hayan sido objeto de controversia durante el procedimiento y, respecto de los cuales, por tanto, no se ha practicado prueba alguna. Y finalmente se afirma que la suma del préstamo reembolsable REINDUS concedido a TDS (3.841.598 euros) y la propuesta de IER (1.587.538,40 euros) no superaría el 75% del importe del Proyecto (7.937.692 euros), sino que alcanzaría un 65,87%, por lo que, conforme a la tesis mantenida de contrario (que no compartimos ni tampoco lo hizo la Comisión de Evaluación de Incentivos Regionales al evaluar el Proyecto), no se habrían infringido ni el Reglamento UE 651/2014 ni el RD 162/2008.

Se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 30 de junio de 2020, fecha en la que se llevó a cabo la deliberación por vía telemática, conforme a lo previsto en el artículo 19.3 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al covid- 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

El Abogado del Estado recurre en casación la sentencia de la sección séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de marzo de 2019 (rec. 185/2017) que estimó en parte el recurso interpuesto por Tomates del Sur SLU, anulando la resolución del Ministerio de Hacienda y Función Pública de 23 de diciembre de 2016 y la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 18 de diciembre 2015 por las que se denegó la solicitud de incentivos regionales solicitada por la recurrente.

La sentencia impugnada consideró que no resulta ajustado a derecho fundamentar la denegación de la ayuda de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, prevista en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, aplicando la limitación contenida en el artículo 9 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial.

Las previsiones contenidas en la Ley 50/1985 en materia de incentivos regionales permiten, de forma expresa, la compatibilidad de las ayudas económicas que puedan concurrir en un mismo proyecto, sin perjuicio de los "límites máximos de ayuda establecidos en el Mapa español de finalidad regional", contemplados en la Comunicación de la Secretaría General de la Comisión Europea (Asunto "Ayuda de Estado Nº 626/2006 -España"), siendo así que en el Anexo de las Directrices sobre las ayudas de Estado de finalidad regional para el período 2007-2013 (DO C 54, 4.3.2006), que resultaban de aplicación en la fecha en la que se formuló la solicitud, el límite máximo a aplicar a la cifra a la que asciende la inversión del Proyecto (8.000.000 euros), se establece en el 40%, lo que se traduce en que el importe máximo subvencionable asciende, inicialmente, a tres millones doscientos mil euros (3.200.000 €), hecho no discutido por la Administración demandada.

Y finalmente razona que, si bien había quedado acreditado que el proyecto objeto del expediente de incentivos regionales cuenta con un préstamo concedido por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en el marco del Programa de Reindustrialización y fomento de la Competitividad Industrial, por importe de 3.841.598 euros, que supone el 75% del presupuesto financiable en su línea de ayuda-5.122.130 euros, solicitado por la empresa. En orden a determinar la compatibilidad de la ayuda solicitada con la ya percibida, "debemos convenir con la parte recurrente en que no es posible equiparar el capital concedido con el equivalente de subvención bruto, a los efectos de cuantificar el porcentaje máximo de las ayudas que pueden ser concedidas y su compatibilidad con el préstamo REINDUS ya percibido".

Causa de inadmisibilidad: desviación procesal, cuestión nueva.

La entidad demandada opone la inadmisibilidad de parte de los argumentos esgrimidos en el recurso, en concreto los referidos a la incompatibilidad de la ayuda con el porcentaje de autofinanciación previsto en los arts. 9.1.b) RD 162/2008 y 14.14 Reglamento UE 651/2014, al considerar que se trata de una cuestión nueva que no formó parte del debate ni en via administrativa ni en la instancia jurisdicción y que tampoco se incorporó su escrito de preparación como normativa presuntamente infringida por la Sentencia.

Para analizar esta alegación debemos partir de que la resolución administrativa impugnada denegó la solicitud de incentivos regionales por considerar que el proyecto de inversión contaba en el momento de su resolución con la financiación pública máxima admisible, dado que este proyecto tenía concedido un préstamo para actuaciones de reindustrialización del 75%, en aplicación del límite previsto en el art. 9.1 de la Orden IET/619/2014.

En la instancia el objeto del debate versó sobre si era posible fundamentar la denegación de la ayuda de Incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, prevista en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, aplicando la limitación contenida en el artículo 9 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril.

Por otra parte, el escrito de preparación denunció la infracción del art. 1.3 de la Ley 50/1985 en relación con la Disposición Adicional IX de la Ley General de Subvenciones y del art. 9.1 de la Orden IET/619/2014, por entender que la sentencia interpreta de forma errónea tales preceptos considerando que únicamente se permite denegar la concesión de incentivos regionales en los supuestos estrictamente previstos en la propia LIR y las disposiciones que la desarrollan, sin admitir que pueda producirse una denegación por efecto de los límites derivados de la concesión de otra subvención, límites previstos en las normas que regulan ésta.

Y el Auto de admisión consideró que la cuestión planteada que presentaba interés casacional consistía en determinar si el límite máximo de financiación pública recogido en el artículo 9.1 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, resultaba de aplicación a otras ayudas regidas por normas distintas, de modo que pueda fundamentar la denegación de estas últimas y, en concreto, las que se otorguen al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales.

En el escrito de interposición además de la cuestión debatida en vía administrativa y en primera instancia, se añade una línea nueva de impugnación aduciendo que, en todo caso, procedería la denegación del incentivo regional, aplicando la propia regulación de incentivos regionales, pues la previa concesión del préstamo REINDUS provoca la falta de concurrencia de un presupuesto de autofinanciación mínima regulado en la propia normativa de IR.

Este segundo motivo de impugnación justifica la denegación de la ayuda basándose en una línea argumental, que no fue tomada en consideración ni en vía administrativa ni en la instancia y que el Abogado del Estado plantea, por vez primera vez, en su escrito de interposición, invocando la infracción de unos preceptos que previamente no se alegaron como infringidos ni en la instancia ni en el escrito de preparación del recurso de casación.

El escrito de interposición, separándose de las razones que se tomaron en consideración a lo largo del debate en vía administrativa, aduce un motivo de denegación distinto y por tanto la vulneración de otras normas jurídicas, por lo que se trata de una cuestión nueva inadmisible en casación. Este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente sobre la improcedencia del planteamiento de cuestiones nuevas en casación. Ya hemos afirmado que la pretensión revocatoria casacional no puede fundamentarse en un motivo que suponga el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida, y ello por dos razones; por una parte, porque el recurso de casación tiene por finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal a quo normas o jurisprudencia aplicables y resulta imposible que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia y, por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido que garantiza el artículo 24 de la Constitución , en el supuesto de que, "sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto de dichos medios de defensa" ( Sentencia de 5 de julio de 1996, RC 4689/93, reproducida, junto a otras, en la de 7 de abril de 2007 [RC 5066/2004 ] STS nº 1207/2018, de 12 de julio de 2018 (rec. 2160/2016).

Tal y como afirma el ATS de 21 de marzo de 2017 (rec. 308/2016):

"El recurso de casación articulado en la LO 7/2015, de 21 de julio, persigue como finalidad la formación de jurisprudencia cuando se estime que presenta interés casacional objetivo, pero no en abstracto, sino en relación con la resolución de las cuestiones suscitadas en el pleito que fueron objeto del pronunciamiento en la sentencia o debieran haberlo sido, y ello en cuanto que sigue siendo un recurso extraordinario para la tutela de los derechos subjetivos hechos valer por las partes en el proceso, como se desprende de las exigencias de justificación de la legitimación, que la infracción denunciada sea relevante y determinante de la decisión adoptada que se recurre o que el interés casacional se fundamente con singular referencia al caso [ art. 89.2.a), d) o f)], así como de la determinación del contenido de la sentencia, que según el art. 93.1 de la LJCA, debe comprender la resolución de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, anulando la sentencia o auto recurrido, en todo o en parte, confirmándolos".

De modo que este proceder incurre en una desviación procesal de lo denunciado en el escrito de preparación. Baste recordar que el art. 92.3.

1. LJCA dispone que en el escrito de interposición se debe "exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no solo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso".

Tal y como afirmábamos en el ATS de 17 de septiembre de 2019 (rec. 5250/2017) "La presencia del interés casacional objetivo es, por tanto, un presupuesto de procedibilidad del recurso de casación. Si concurre en alguna de las infracciones enunciadas, el recurso ha de ser admitido mediante auto ( artículo 90.3 LJCA), que precisará la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objeto e identificará la norma o normas jurídicas que ?en principio? serán objeto de interpretación, ?sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ( artículo 90.4 LJCA), debate que queda delimitado por las infracciones denunciadas ( artículo 88.1 LJCA) y las pretensiones deducidas entorno a las mismas ( artículo 87 bis 2 LJCA)".

De modo que las infracciones denunciadas de los arts. 9.1.b) RD 162/2008 y 14.14 Reglamento UE 651/2014, referidas al porcentaje de autofinanciación previsto en dichas normas, constituye una cuestión nueva que no puede ser analizada en este recurso.

La presente controversia se centra, por tanto, en determinar si el límite máximo de financiación previsto en el artículo 9.1 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial, resulta de aplicación a otras ayudas regidas por normas distintas y, en concreto, las que se otorguen al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales.

Antecedentes relevantes para el caso que nos ocupa:

- La empresa recurrente solicitó apoyo financiero a la inversión industrial para la ampliación de su actividad industrial (Plan de ampliación de la línea de tomate concentrado). Obtuvo un préstamo por importe de 3.841.598 €, sobre un presupuesto financiable de 5.122.130 €, al amparo de las bases reguladoras contenidas en la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, y de la convocatoria efectuada mediante la Orden IET/933/2014, de 13 de mayo. El préstamo le fue concedido el 9 de diciembre de 2014.

- El 31 de marzo de 2014 esta misma empresa solicito una ayuda al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, con la finalidad de ampliar este mismo centro industrial, aumentado a capacidad de procesamiento y abordando una mejora de zona de descarga y recepción de materia prima, así como para la adquisición de nueva maquinaria.

- El entonces Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, en su condición de miembro del órgano de valoración de las solicitudes de incentivos regionales, emitió informe en el que indicaba que el préstamo que se le había concedido a la empresa recurrente suponía un 75% del presupuesto financiable, por lo que el proyecto no podía recibir financiación pública adicional, lo que llevó en definitiva a la denegación de la concesión de incentivos regionales (IR) por parte del órgano competente.

El Abogado del Estado argumenta que cuando se solicita una ayuda como incentivo regional, al amparo de la Ley 50/1985 y en el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, los límites de financiación aplicables en los supuestos de concurrencia con otras ayudas financieras, no son solo los previstos en dichas normas sino también, teniendo en cuenta la aplicación supletoria de la Ley General de Subvenciones, otros límites de distinta naturaleza establecidos en disposiciones subvencionales, cuya finalidad está motivada por objetivos distintos.

Lo cierto es que la Ley 50/1985 dispone en su artículo 1.3 que "La concesión y administración de los incentivos regionales se efectuará exclusivamente de acuerdo con las normas de la presente Ley y las disposiciones que la desarrollen". Norma que establece, en su art. 3.2 los límites a percibir en caso de concurrencia con otras ayudas financieras, disponiendo "Ningún proyecto acogido a la presente Ley podrá percibir otras ayudas financieras, cualquiera que sea su naturaleza y el órgano que las conceda, excepto las que reglamentariamente se determinen, que acumuladas a las anteriores sobrepasen un tope máximo, expresado en términos de subvención neta equivalente. Reglamentariamente se determinará el tope máximo de subvención para cada zona promocionable en función de la intensidad de sus problemas regionales".

Así mismo, el R.D 899/2007, 6 de julio por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, establece una previsión en caso de concurrencia de ayudas financieras, disponiendo el art. 13 que:

"1. Ningún proyecto acogido a la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales para la corrección de los desequilibrios económicos interterritoriales podrá ser beneficiario de otras ayudas financieras, cualquiera que sea su naturaleza, el órgano o Administración que las conceda, que acumuladas a las del artículo 10, sobrepasen los topes máximos de ayuda sobre la inversión aprobada, que se establezcan en los Reales Decretos de delimitación de las zonas.

2. En caso de concurrencia de ayudas, si la subvención superase los límites máximos establecidos en el Mapa español de ayudas de finalidad regional deberá modificarse de oficio el porcentaje de ayuda concedido al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales.

3. Si la subvención superase los límites máximos establecidos en base a una subvención no comunicada en los momentos establecidos en el artículo 16 h), se procederá a tramitar el procedimiento de incumplimiento regulado en el artículo 45".

En definitiva, tanto la Ley 50/1985 de incentivos regionales como en el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio por el que se aprueba el reglamento, regulan pormenorizadamente los límites de ayudas que es posible percibir a tenor de dicha normativa y el régimen jurídico aplicable en caso de concurrencia con otras ayudas públicas.

No existen razones para pensar que los límites contenidos en el art. 3.2 Ley de incentivos regionales y el art. 13 del Reglamento de Incentivos Regionales, Real Decreto 899/2007, de 6 de julio (RIR), tan solo están referidos a otras ayudas que se soliciten con esta misma finalidad. No es esta la interpretación que parece deducirse de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley y art. 13 del reglamento, puesto que dichas normas al referirse a los límites de financiación por concurrir con otras ayudas financieras hace referencia a "cualquiera que sea su naturaleza y el órgano que las conceda" (el reglamento en términos similares dispone "cualquiera que sea su naturaleza, el órgano o Administración que las conceda") , por lo que los límites establecidos en dichas normas aparecen referidos a todo otro tipo de ayudas, y no solo las contempladas en la Ley de incentivos regionales.

Desde esta perspectiva, la norma legal a la que se sujeta la obtención de las ayudas solicitadas para incentivos regionales, prevé un régimen de compatibilidad/incompatibilidad con otras financiaciones públicas y regula los límites a los que se sujeta. Tiene razón la parte demandada cuando afirma que la regulación de la normativa de incentivos regionales regula de forma completa el régimen de compatibilidad con otras ayudas públicas, estableciendo, por un lado, los efectos derivados de superar el límite cuantitativo establecido (art. 13.2 RLIR) y, por otro lado, la obligación de comunicación que tiene el beneficiario de IER ante la obtención de otras ayudas, así como los efectos derivados del incumplimiento de dicha obligación (art. 13.3 RLIR).

De conformidad con dicha previsión, la previa obtención de otro tipo de financiación pública concurrente "cualquiera que sea su naturaleza, el órgano o Administración que las conceda" resulta compatible con la percepción de la financiación de proyectos de inversión regional con tal de que se respeten los límites fijados en dichas normas.

El problema surge cuando otra norma, en este caso una Orden Ministerial IET/619/2014, de 11 de abril, por la que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial, establece un límite máximo de cofinanciación distinto e inferior al anterior.

La Administración ante este conflicto de normas, opta por entender que cuando se solicite un ayuda conforme a la normativa prevista en la Ley 50/1985 de incentivos regionales y el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, el límite de cofinanciación previsto en tales normas puede ser modificado y reducido por otras normas sectoriales, en este caso representada por el art. 9.1 de la Orden IET/619/2014, de 11 de abril, reguladora del apoyo financiero a la inversión industrial. En definitiva, parece entender que se aplica el menor de los límites de las bases concurrentes.

Este Tribunal considera, sin embargo, en consonancia con lo razonado en la sentencia de instancia, que cuando se solicitan las ayudas previstas en la Ley 50/1985 han de aplicarse los límites a la cofinanciación regulados en dicha norma, sin tales límites, y consecuentemente la ayuda que se pretende obtener por tal concepto, pueda ser modificado como consecuencia de la aplicación de una norma sectorial de rango inferior. Debe recordarse a este respecto que el art. 19 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones dispone que "La normativa reguladora de la subvención determinará el régimen de compatibilidad o incompatibilidad para la percepción de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente". Y en este caso la ayuda normativa reguladora de la subvención solicitada era la Ley 50/1985 y su reglamento.

Si otras normas sectoriales establecen un límite de cofinanciación diferente que condicione la percepción de otras ayudas, serán las normas que regulen dichas ayudas las que se tomaran en consideración para denegar o reducir esas otras subvenciones, por incumplir sus propias bases, pero no es posible proyectar los límites establecidos en normas sectoriales de rango reglamentario y superponerlas al resto de las normas del ordenamiento jurídico, incluidas otras de rango superior, por entender que ha de acogerse el menor de los límites de cofinanciación que cualquier norma, cualquiera que sea su rango, pueda establecer.

De modo que la ayuda solicitada al amparo de la Ley 50/1985 tendrá como límite de cofinanciación lo previsto en el art. 3.2 y las previsiones contenidas en el reglamento de desarrollo, sin que la obtención de las subvenciones previstas en dichas normas pueda denegarse o limitarse como consecuencia de la aplicación del límite previsto en el art 9.1 de la Orden IET/619/2014.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LJ no procede imponer las costas a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad o mala fe.