AAP Córdoba 129/2020, 13 de Marzo de 2020
| Ponente | FERNANDO CABALLERO GARCIA |
| ECLI | ES:APCO:2020:72A |
| Número de Recurso | 1540/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Ejecución títulos no judiciale |
| Número de Resolución | 129/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA
Itmos. Sres.
PRESIDENTE :
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
MAGISTRADOS :
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
Apelación Civil
Juzgado : 1ª Instancia nº 2 de Montilla
Procedimiento: Ejecución de Títulos no judiciales 235/2013
ROLLO Nº 1540/18
AUTO Nº 129/2020
En Córdoba, a 13 de marzo de 2020
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 25/05/2018, dictado en los autos referenciados, iniciados a instancia de PROMONTORIA HOLDING 58, B.V, representada por el Procurador D. Jose Angel López Aguilar y asistida del Letrado D. Alfonso Cabeza Navarro-Rubio contra D. Constancio, representado por la Procuradora Dª. Maria Luisa Espinosa de Los Monteros Lopez y asistido de la Letrada Dª. Maria Gomez Matute y contra D. Demetrio, representado por la Procuradora Dª. Maria Luisa Espinosa de Los Monteros Lopez y asistido de la Letrada Dª. Dolores Mata Ramírez, siendo parte apelante D. Constancio Y D. Demetrio, y designado Ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial DON FERNANDO CABALLERO GARCIA.
Se aceptan los hechos de la resolución recurrida.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó Auto por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Montilla, con fecha 25/05/2018, cuya parte dispositiva es como sigue:
SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA OPOSICIÓN POR MOTIVOS DE FONDO formulada por la Procuradora de los Tribunales María Luisa Espinosa de los Monteros López, en nombre y representación de UTICOLIVA, S.A., frente a la parte ejecutante, la entidad PROMONTORIA HOLDING 58, B.V., con imposición a la primera de las
costas causadas, mandando en consecuencia seguir adelante la ejecución por las cantidades indicadas en el auto despachando ejecución.
SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA OPOSICIÓN POR MOTIVOS PROCESALES Y DE FONDO formulada por la Procuradora de los Tribunales María Luisa Espinosa de los Monteros López, en nombre y representación de Francisco, frente a la parte ejecutante, la entidad PROMONTORIA HOLDING 58, B.V., con imposición al primero de las costas causadas, mandando en consecuencia seguir adelante la ejecución por las cantidades indicadas en el auto despachando ejecución.
SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA OPOSICIÓN POR MOTIVOS DE FONDO formulada por la Procuradora de los Tribunales María Luisa Espinosa de los Monteros López, en nombre y representación de Demetrio, frente a la parte ejecutante, la entidad PROMONTORIA HOLDING 58, B.V., con imposición al primero de las costas causadas, mandando en consecuencia seguir adelante la ejecución por las cantidades indicadas en el auto despachando ejecución.
SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA OPOSICIÓN POR MOTIVOS PROCESALES Y DE FONDO formulada por la Procuradora de los Tribunales María Luisa Espinosa de los Monteros López, en nombre y representación de Constancio, frente a la parte ejecutante, la entidad PROMONTORIA HOLDING 58, B.V., con imposición al primerO de las costas causadas, mandando en consecuencia seguir adelante la ejecución por las cantidades indicadas en el auto despachando ejecución.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado, señalándose para deliberación y fallo el día 12 de marzo de 2020.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho del Auto recurrido y,
Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución apelada en cuanto no se oponga a la de la presente resolución
Frente al auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Montilla de 25 de mayo de 2018 recaído en la ejecución de título no judicial 235/13 por la que se desestimaba la oposición por motivo de fondo de UTICOLIVA S.A., se desestimaba la oposición por motivos procesales y de fondo de D. Francisco, se desestimaba la oposición por motivo de fondo de D. Demetrio y se desestimaba la oposición por motivos procesales y de fondo de D. Constancio, se alza en apelación la procuradora Sra. Espinosa de los Monteros López en representación de D. Constancio y la la procuradora Sra. Espinosa de los Monteros López en representación de D. Demetrio .
En el presente procedimiento nos encontramos que el 27 de diciembre de 2007 BANCO SANTANDER celebró con UTICOLIVA S.A. una póliza de préstamo variable, amortización pactada por un importe de 600.000 € y 8 años de duración, apareciendo 24 personas (físicas y jurídicas) como garantes solidarios con limitación de responsabilidad.
Al resultar impagada dicha póliza, la entidad prestamista formuló demanda de ejecución de título no judicial contra la prestataria y los garantes solidarios.
Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por D. Constancio plantea que la resolución recurrida no le ha considerado como consumidor pese a que se trata de un avalista o garante que no actúa en el ejercicio de ninguna actividad empresarial o profesional, siendo un mero capitalista que no forma parte del Consejo de Administración de la prestataria. Por lo tanto, al ostentar la condición de consumidor debe declararse la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios que contemplaba como tal el tipo vigente al tiempo de producirse la demora más 15.50 puntos con un mínimo del 20,272%. Además plantea que durante el procedimiento judicial se ha producido la cesión del crédito litigioso por lo que debería haberse reconocido su derecho de retracto de conformidad con el artículo 1535 del Código Civil.
Son varias las cuestiones que plantea la parte apelante que debemos examinar por separado.
En primer lugar cuestiona que no se le haya reconocido la condición de consumidor pese a que se trata de un avalista o garante que no actúa en el ejercicio de ninguna actividad empresarial o profesional.
Por lo que se refiere a la condición de consumidor el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de enero de 2017 ha señalado:
" A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro .
No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las...
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