SAP Baleares 129/2020, 27 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Febrero 2020 |
| Número de resolución | 129/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00129/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: EAT
N.I.G. 07040 42 1 2017 0017151
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000752 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000379 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: YOLANDA LÓPEZ- CASERO DE LA TORRE
Recurrido: Eloisa, Higinio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
SENTENCIA Nº129
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de febrero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 379/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 752/2019, en los que aparece como parte apelante- impugnada, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ y asistido por la Abogada Dª. YOLANDA LÓPEZ- CASERO DE LA TORRE, y como parte apelada- impugnante, Dª Eloisa y D. Higinio, representados por el Procurador de los tribunales Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Abogada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.
Por el Ilma. Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 Bis de Palma en fecha 5 de diciembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Eloisa y DON Higinio -representados por el procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el letrado, D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO-; contra la entidad financiera "BANCO MARE NOSTRUM, S.A." ("BANKIA, S.A."), -actuando bajo la representación procesal de Dª. MARIA MAGINA BORRÁS SANSALONI y la defensa letrada de Dª MARÍA JOSÉ NOGUES SÁNCHEZ-.En consecuencia, DECLARO:1. El carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos de derecho Quinto y Sexto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en ellos se determinan, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de las siguientes cláusulas: A)De la Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 17de octubre de 2005 ante el Notario DON MIGUEL GONZÁLEZ CUADRADO de MURCIA número de protocolo 1820:"QUINTA. -GASTOS serán de cuenta exclusiva la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos derivados de esta escritura, los que graven las fincas o puedan crearse durante la vigencia de este contrato, así como los gastos, tales como tasación, gastos y honorarios de técnicos que puedan intervenir, así como aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y tributos ocasionados por esta escritura, hasta la inscripción de las mismas en el Registro de la Propiedad, su copia autorizada con efectos ejecutivos y una copia simple, ambas para la Caja e incluso los que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario, y la póliza y primas devengadas por el seguro contra incendios cuyos conceptos podrá satisfacer la Caja por cuenta de la parte prestataria si ésta no o hiciere, garantizándose tales sumas con la cantidad consignada en la estipulación OCTAVA para prestaciones accesorias. Igualmente, serán de cuenta de la parte deudora los gastos de cancelación de hipoteca y todos cuantos se produzcan a la Caja si para conseguir la efectividad del pago de lo adeudado hubiera de ejercitarse cualquier acción de procedimiento judicial, en cuanto la normativa procesal permita esta atribución. Asimismo, se repercutirán los gastos por correo que se puedan originar, incluyéndose en las liquidaciones periódicas que se remitan al domicilio del prestatario y de acuerdo con las tarifas oficiales vigentes en cada momento." B) De la ESCRITURA DE NOVACIÓN DE PRESTAMO, de 17 de octubre de 2011, otorgada ante el Notario DON MIGUEL GONZÁLEZ CUADRADO, con número 211 de su protocolo: "SEXTA. -Todos los gastos e impuestos de cualquier tipo que se deriven del otorgamiento de esta escritura y de su inscripción en EL Registro de la Propiedad, serán por cuenta del prestatario, quien expresamente autoriza el cargo de los mismos en cualquiera de las cuentas de las que sea titular en la Caja"2. La nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas, únicamente en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo de la presente resolución, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de las escrituras públicas de las que forman parte, las cuales subsistirán sin la parte de dichas cláusulas declarada abusiva y nula, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución. La parte demandada deberá restituir a la actora las cantidades que ésta pagó en aplicación de la cláusula "QUINTA. -GASTOS" de la escritura de 17 de octubre de 2005, que no tenía la obligación de soportar, y que ascienden a un total de 630,28 euros(comprensivos de: a) gastos notariales -213,36 euros;
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gastos registrales -209,78 euros; c) gastos de gestoría -207,14) euros).Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de su pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago. Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y a su vez por la representación de los demandantes de formuló impugnación, y seguidos los respectivos trámites se celebró deliberación y votación en fecha 26 de febrero del corriente año, quedando el recurso y la impugnación conclusos para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de octubre de 2005, y su novación de 17 de octubre de 2.011, Gastos a cargo del prestatario, declarando que es la demandada la obligada a abonar los Aranceles de Notaría, registrador y gastos de gestoría y el IAJD, y se condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades pagadas por estos conceptos.
La demandada se opuso a la demanda invocando la plena validez de las cláusulas controvertidas, que fueron negociadas individualmente con el prestatario y no impuestas por la entidad financiera, siendo además las cláusulas sencillas y de fácil comprensión, cumpliendo los controles de transparencia exigidos por la normativa comunitaria de defensa de los consumidores y usuarios.
En relación a la cláusula de gastos se resalta que el obligado al pago del ITPyAJD es el prestatario, por lo que en ningún caso cabe obligar a la demandada a de restitución de esta cantidad. Alega además la demandada que la escritura pública se otorgó en presencia de fedatario público (Notario) que da fe de su contenido, así como de que la parte prestataria ha sido informada del contenido de la escritura.
La sentencia estima la demanda en los términos fijados en el antecedente de hecho primero, resaltando que no acoge los gastos de la escritura de novación.
Contra ella se alza la entidad demandada y desarrolla los siguientes motivos: 1.-Solicitud de aplicación de la doctrina jurisprudencial recaída en recientes STS de 23 de enero de 2.019 en cuanto a reducción en un 50% de los gastos de Notaría y Gestoría, o en su caso, que los gastos sean íntegramente asumidos por la parte actora.
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- El préstamo ha sido cancelado. 3.- Discrepancia en cuanto a los intereses legales aplicados.
Asimismo, impugna la sentencia la representación de los demandantes en petición de que se condene a la demandada al pago de los gastos derivados de la escritura de novación.
Cada parte se opuso al recurso interpuesto por la contraria.
Gastos notariales.-1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las...
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