SAP Las Palmas 169/2020, 13 de Febrero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 169/2020 |
| Fecha | 13 Febrero 2020 |
? SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000360/2019
NIG: 3501741120180000355
Resolución:Sentencia 000169/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000079/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto del Rosario
Apelado: Virgilio ; Abogado: Margarita De La Paz Carmona Betancor; Procurador: Susana Ojeda Garcia
Apelante: Banco Santander S.A.; Abogado: Javier Ortega Perez; Procurador: Francisco Javier Perez Almeida
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de febrero de 2020.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 360/2019, los autos de juicio ordinario nº 79/2018, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Puerto del Rosario.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Puerto del Rosario se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 en los referidos autos cuya parte dispositiva estimaba sustancialmente la demanda con condena en costas a la parte demandada.
La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Virgilio y de BANCO SANTANDER, S.A..
Ambas partes formularon escritos de oposición.
Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 4 de febrero de 2020.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La resolución impugnada y el recurso de apelación
-
La representación procesal de DON Virgilio interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de diversas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con BANCO SANTANDER, S.A..
La sentencia, en lo que aquí interesa:
- Declaró la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, de la cláusula de cálculo de los intereses ordinarios a 360 días y de la clásula de comisión por posiciones deudoras.
- Declaró la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.
- Condenó al Banco a devolver la totalidad de las cantidades percibidas correspondientes a honorarios de Notario, de Registro de la Propiedad; y honorarios de la gestoría. No condena a la devolución del Impuesto. Condena en costas a la entidad demandada.
-
Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir en:
Validez de la cláusula de comisión de apertura, de la cláusula de cálculo de los intereses ordinarios a 360 días y de la clásula de comisión por posiciones deudoras.
Validez de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos.
Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos notariales y registrales.
Discrepancia sobre los efectos de la nulidad en cuanto a los gastos de gestoría.
Discrepancia sobre la condena en costas.
Recurre en apelación la parte actora combatiendo la no condena al pago de cantidad alguna como consecuencia de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la no condena a la devolución de lo abonado en concepto de tributos.
-
La Sala analiza las alegaciones planteadas en el orden más conveniente y resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia reciente, plasmada en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencias: 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019.
Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que "[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009.
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Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son:
- La mitad de los Derechos de Notario (cuya factura incluye el timbre) y las copias.
- La totalidad de los honorarios del Registro de la Propiedad.
- La mitad de los honorarios de la gestoría.
Hace un total de 558,34 euros, y los intereses legales.
Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.
Cláusula de comisión de apertura.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (Pte: D. Rafael Saraza Jimena) dice lo siguiente:
"TERCERO.- Decisión del tribunal: la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia
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- Para resolver la cuestión planteada en estos motivos del recurso, es preciso exponer los principales argumentos en los que la sentencia de la Audiencia Provincial funda la declaración de que la cláusula que establece la comisión de apertura es abusiva. Son argumentos que, en lo sustancial, se contienen en la mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales que consideran abusiva esta cláusula y su contradicción con la línea mantenida por otras Audiencias Provinciales justifica el interés casacional del recurso.
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- La Audiencia Provincial, en su sentencia, examinó la normativa que regula la transparencia bancaria en las operaciones con los clientes y concluyó que "no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión [de apertura] y de la posibilidad de repercutir [en los clientes] dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten". Tras lo cual, afirmó que las actuaciones en las que la entidad bancaria pretende justificar el cobro de dicha comisión no justifican el cobro de dicha comisión porque se trata de actividades internas de la entidad bancaria, inherentes al negocio bancario, que no proporcionan servicio alguno al cliente y que por tanto no cabe su retribución.
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- La sentencia de la Audiencia Provincial añade que, aunque el art. 87.5 TRLCU permite que el empresario facture al consumidor los costes no repercutidos en el precio, dicho coste debe repercutirse proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente prestado, pues si no se da tal proporcionalidad, se incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU. Tal proporcionalidad no estaría probada en este caso.
Para la Audiencia, la retribución de la entidad bancaria radica exclusivamente en el interés que devenga el capital prestado y no existe justificación para que el prestamista sea retribuido al margen de dicho interés, con la comisión de apertura. La existencia de una normativa bancaria que regula la comisión de apertura no sería óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios "en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan solo regula su transparencia y límites".
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- Concluye la Audiencia Provincial con esta afirmación:
"En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad".
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- Expuestos los razonamientos de la sentencia recurrida, procede examinar la normativa sectorial aplicable.
La regulación de la comisión de apertura en la normativa sobre transparencia bancaria estaba contenida, en el momento en que el contrato de préstamo fue concertado (13 de diciembre de 2005), en las normas que a continuación se exponen.
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- La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía en su art. 5:
"Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente.
" No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo.
" En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a...
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