SAP Granada 824/2019, 22 de Noviembre de 2019
| Ponente | JULIO GAVIÑO JIMENEZ |
| ECLI | ES:APGR:2019:2227 |
| Número de Recurso | 573/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 824/2019 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN nº 573 /2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 1674/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ.- S E N T E N C I A nº 824/2019
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 22 de Noviembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 573/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 1674/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de D. Segundo, representado por la procuradora doña Josefa Rodríguez Orduña y defendido por el letrado don José Eduardo Agustín Padial; contra BANKIA S.A. (antes BANCO MARE NOSTRUM S.A.), representado por el procurador don José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López Casero de la Torre .
Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 12 de Marzo de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Orduña, en nombre y representación de DON Segundo contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia: 1. - Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida dentro del apartado D) de la Estipulación Financiera Primera de la escritura de préstamo hipotecario, otorgado el 8 de marzo de 2.007 ante el Notario de Andalucía don Mateo Jesús Carrasco Molina, con número de protocolo 317.
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- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma de la escritura de préstamo hipotecario citada, que subsistirá en lo no afectado. 3.- Condeno a BANCO MARE
NOSTRUM S.A. (BANKIA) a abonar a don Segundo las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, que se calcularán sin tener en cuenta la misma, no obstante teniendo en cuenta el contrato de 15 de noviembre de 2.013; con abono de los intereses legales desde la fecha sus respectivos pagos, y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.
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- Las costas se imponen a la demandada."
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 31 de mayo de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de Junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Ilte. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.
Interpone recurso de apelación la demandada BANKIA S.A. contra la sentencia de Instancia, en base a los siguientes fundamentos:
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- De la validez del contrato suscrito en fecha 15 de Noviembre de 2013 en el cual entre otras se eliminaba la cláusula suelo objeto de la presente litis.
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- Infracción de los art. 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación con los art. 319, 326 Y 376 LEC. La cláusula declarada nula fue negociada por las partes.
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- La cláusula suelo fue negociada de manera indivicual, por lo que todo análisis sobre su abusividad queda excluido. La normativa de consumidores y usuarios no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.
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- Infracción de los art. 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina Jurisprudencial que orienta su aplicación todo ello en relación con los art. 319, 326 Y 376 Leciv. La cláusula declarada nula supera el doble control de transparencia al que se refiere la sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013.
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- La doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.
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- De la improcedencia de la condena en costas a la demandada en virtud del art. 394.1 LEC, por las serias dudas de derehco respecto de aquellos supuesto en los que se elimina o modifica la cláusula suelo.
Dado traslado a la actora se opuso al recurso interpuesto de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios fundamentos.
Se interesa la validez de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 8 de Marzo de 2007 ante Notario de la localidad de Granada Dº Mateo Jesús Carrasco Molina bajo el 317 de su Protocolo, donde entre otras, se estableció una cláusula limitativa del tipo de interés: "En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3, 750% nominal anual, y como máximo al tipo del 14, 00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.
Es significativa la firma posterior de un contrato privado por las partes, en el que estipulan entre otras, la eliminación del suelo, en fecha 15 de Noviembre de 2013 previa vigencia de un tipo de interés fijo.
La demandada BANKIA S.A. centra su recurso de apelación en la existencia de negociación e información a los prestatarios en el momento de la contratación, en base a la existencia de un contrato posterior en el cual se acuerda tal novación de las condiciones financieras, que necesariamente implica un reconocimiento de dicha negociación previa por las partes en el momento anterior a la firma de la escritura de préstamo hipotecario, negociación y suficiente información para ello prestada en su momento por la entidad a los prestatarios de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios.
Dicho documento es el ya mencionado contrato de modificación de condiciones financieras de fecha 15 de Noviembre de 2013 firmado por las partes en que entre otras, suprimen la cláusula suelo/techo de la escritura de préstamo hipotecario previo período de vigencia de un tipo de interés fijo idéntico al suelo preestablecido. La actora no solicitó su nulidad y la sentencia de Instancia no se pronuncia sobre tal extremo, no siendo por lo tanto objeto de reclamación la nulidad o validez de dicho acuerdo, y tampoco se fijó dicha nulidad como hecho controvertido en la audiencia previa, manteniéndose por ello su plena validez desde los efectos que en mismo se establecen.
Un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2015 ha sido analizado (entre otras muchas) por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018, una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre, que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo opinión mayoritaria de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación:
" Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018, "tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez", sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.
Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018, dando validez a la transacción, "Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito".
Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018, "Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les...
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