AAP Córdoba 358/2019, 19 de Noviembre de 2019
| Ponente | PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO |
| ECLI | ES:APCO:2019:294A |
| Número de Recurso | 584/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 358/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1405442C20110000797
AUTO nº 358/2019
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Pozoblanco
Autos: Ejecución hipotecaria nº 388/2011
Rollo: 584
Año 2018
En la ciudad de Córdoba a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.
Por el Juzgado referenciado se dictó auto de fecha 4.12.2014 (folio 167 y y siguientes) cuya parte dispositiva dice: " 1º) SSª ACUERDA desestimar la solicitud de incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por el procurador de los tribunales D. Carlos Garrido Jiménez actuando en nombre y representación de D. Juan Enrique, D. Pedro Francisco (fallecido), D. Ángel Jesús y Dª. Leticia, declarando que NO HA LUGAR A DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES.
-
) SSª ACUERDA continuar con la presente ejecución instada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Orti Baquerizo en nombre y representación de la entidad "BBK Bank Cajasur S.A.U." contra D. Juan Enrique, D. Pedro Francisco (fallecido), D. Ángel Jesús y Dª. Leticia, acordando la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta contenida en la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario firmado el día 30 de agosto del año 2006, relativa a la limitación del interés remuneratorio -cláusula techo/suelo-, declarando la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en cuestión y ordenado a la entidad demandada a estar y
pasar por los anteriores pronunciamiento, teniendo por no puesta la cláusula en cuestión, así como a reintegrar a los ejecutados el importe que resulto como indebidamente percibido por la entidad ejecutante desde la fecha de la celebración del contrato por razón de aplicación de la citada cláusula, fijando asimismo el interés de demora en el 12%, motivo por el que que se requerirá por un plazo de 10 días a la entidad ejecutante para que haga el recálculo de las cantidades debidas como principal e interese de demora."
Se dictó auto de aclaración y rectificación del auto de fecha 04 de febrero de 2014 con fecha 12.02.2014 cuya parte dispositiva textualmente dice: "Que procede dejar sin efecto lo dispuesto en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de dicha resolución y rectificar la parte dispositiva del auto de 4 de febrero de 2014, que queda con el siguiente tenor literal:
"1º) SSª ACUERDA desestimar la solicitud de incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por el procurador de los tribunales D. Carlos Garrido Jiménez actuando en nombre y representación de D. Juan Enrique, D. Pedro Francisco (fallecido), D. Ángel Jesús y Dª. Leticia, declarando que NO HA LUGAR A DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES.
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) SSª ACUERDA continuar con la presente ejecución instada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Orti Baquerizo en nombre y representación de la entidad "BBK Bank Cajasur S.A.U." contra D. Juan Enrique, D. Pedro Francisco (fallecido), D. Ángel Jesús y Dª. Leticia, acordando la nulidad de pleno derecho de la cláusula predispuesta contenida en la cláusula financiera tercera bis del contrato de préstamo hipotecario firmado el día 30 de agosto del año 2006, relativa a la limitación del interés remuneratorio -cláusula techo/suelo-, declarando la subsistencia del contrato de préstamo hipotecario en cuestión y ordenado a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamiento, teniendo por no puesta la cláusula en cuestión, fijando el interés de demora en el 12%, motivo por el que que se requerirá por un plazo de 10 días a la entidad ejecutante para que haga el recálculo de las cantidades debidas como intereses de demora.", y siguiendo los oportunos trámites legales.".
Se dictó auto de rectificación de los autos de 4 y 12 de febrero de 2014 con fecha 25.03.2014 cuya parte dispositiva textualmente dice: "SE RECTIFICAN los autos de 4 y 12 de Febrero de 2.014 haciéndose constar que el Procurador D. Carlos Garrido Jiménez única y exclusivamente representa a la ejecutada Dª Leticia ."
Por la representación de doña Leticia se presentó recurso de apelación contra la indicada resolución. Admitido a trámite, se dio traslado a la representación de "Cajasur Banco SA" se presentó escrito oponiéndose al recurso, procediéndose seguidamente a emplazar a las partes y a remitir la causa a esta Audiencia Provincial. Seguidamente se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, incoándose el oportuno rollo. Habiéndose acordado por auto de 8.5.2018 la suspensión de la tramitación de este recurso por el planteamiento por el Tribunal Supremo de cuestión prejudicial comunitaria en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, resuelta aquélla por STJUE de 26.3.2019 se dio traslado a las partes por providencia de 10.4.2019, al igual que se hizo después por providencia de 12.9.2019 de la del Tribunal Supremo de
11.9.2019 que se dictó tras aquélla, presentándose escritos de alegaciones Se señaló deliberación el 6.2.2017. Es ponente de esta resolución don Pedro Roque Villamor Montoro.
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de ésta, y
Se trata en este caso de ejecución hipotecaria en base a escritura de préstamo hipotecario
30.8.2006, en la que intervenía como prestatario don Juan Enrique, y como hipotecante no deudor, don Pedro Francisco, en el que se resolvió sobre nulidad de actuaciones y la existencia de cláusulas abusivas en virtud de escrito presentado por la representación de doña Leticia, siguiendo la causa por sus trámites, liquidándose intereses, mediando suspensión por prejudicialidad penal, y tras ello y en virtud de la reforma introducida en el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 9/2015 se interpuso recurso de apelación por la representación indicada.
En el recurso de apelación planteado se plantean las siguientes cuestiones, primera, nulidad por abusividad de la cláusula relativa al pacto de liquidez; segunda archivo del procedimiento al no haberse acompañado a la demanda documento acreditativo de haberse notificado al deudor don Juan Enrique la cantidad exigible conforme al artículo 573.1.3; tercera, improcedencia de la limitación al 12% de los intereses moratorios declarados abusivos en el auto apelado, debiéndose dejar sin efecto; cuarta, en relación a la cláusula suelo cuya nulidad se acuerda del auto apelado, procede el sobreseimiento de la ejecución en vez de acordar que siga adelante la misma; quinta, falta de liquidez de la deuda que impide la ejecución despachada tras la declaración de nulidad de la cláusula suelo; sexta, nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado considerando como normas infligidas el artículo 24 de la Constitución, la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y las Directivas Comunitarias relativas a consumidores, citando el artículo 82.3 TRLGDCU; séptima, carácter
abusivo de la cláusula de capitalización de intereses en el porcentaje el interés de demora; octava, archivo de la ejecución hipotecaria por falta de legitimación pasiva de don Pedro Francisco al carecer de capacidad para ser parte al haber fallecido el 24 de enero de 2009, presentando su demanda en el año 2011; novena, archivo de la ejecución hipotecaria y nulidad actuaciones por no haber sido demandados quienes eran titulares de la finca hipotecada al tiempo de la demanda, no siendo admisible la sucesión procesal de quien nunca fue parte de un proceso, a propósito de no haber dirigido la demanda contra la viuda y el hijo del indicado fallecido.
Se observa que las partes en sus escritos de alegaciones, tanto en relación a la posible suspensión de la causa por cuestión prejudicial comunitaria, como tras la STJUE de 26.3.2019, como, por último, la del Tribunal Supremo de 11.9.2019, han venido a hacer alegaciones que superaban en mucho el objeto del traslado conferido, extendiéndose, fundamentalmente la parte apelada, en cuestiones distintas a las que fueron discutidas en la instancia, pretendiendo distinta respuesta a la allí dada, sin haber recurrido, y, al mismo tiempo, aportando una profusa documentación.
El ámbito de decisión de esta Sala viene dado por los motivos de impugnación y el contenido de la resolución apelada, sin que se pueda ampliar a otras cuestiones, no planteadas en el recurso, ni tener en cuenta documentación que no hubiera sido aportado, a la vista de que tampoco se trata de prueba, aun documental, propuesta en los respectivos escritos, no tratándose tampoco ni de hechos nuevos, ni de nueva noticia, que permitieran superar los límites temporales para su aportación en otro caso. Lo anterior permite concluir que no se tendrán en cuenta ni esas alegaciones extrañas al trámite del traslado que se les confirió en su momento, ni esa documentación que han venido a aportar para justificar esas otras cuestiones.
Centrado de esa forma el debate, la primera cuestión a tratar es la admisibilidad del recurso de apelación planteado, tanto por ser una cuestión que por su naturaleza procesal es de orden público, como que por la parte demandada hace referencia en su contestación recurso de apelación a la preclusión del derecho a recurrir la resolución a que se refiere la parte, haciendo en exposición cronológica de los antecedentes de este procedimiento.
Como dato relevante para tener en cuenta se ha de señalar que el auto apelado de 4 de febrero de 2014 (folios 167 y siguientes) lo que vino a resolver fue una petición de nulidad de actuaciones...
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